TJ da Bahia anula sentença da juíza Ana Claudia da Silva Mesquita da 5ª Vara Cível de Salvador

0128971-44.2007.8.05.0001Apelação

Apelante : Condomínio Bahia Executive Center

Advogado : Luiz Gonzaga de Paula Vieira (OAB: 443B/BA)

Apelado : Banco do Brasil S/A

Advogado : Ricardo Luiz Serra Silva (OAB: 17235/BA)

Apelado : Bmc Empreendimentos Ltda

A presente Apelação Cível foi interposta pelo CONDOMÍNIO BAHIA EXECUTIVE CENTER contra Sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara dos feitos relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca do Salvador que, nos autos dos Embargos de Terceiros nº 0128971-44.2007.8.05.0001 opostos pelo apelante contra o BANCO DO BRASIL S/A e a BMC EMPREENDIMENTOS LTDA, JULGOU IMPROCEDENTES OS EMBARGOS apresentados pelo recorrente. O apelante apresentou as suas razões, insurgindo-se contra a decisão do juízo a quo, asseverando que neste recurso basicamente se discute matéria processual, para preservar o direito a ampla de defesa para assegurado constitucionalmente. Aduz, em síntese, o recorrente que na inicial requereu a produção de todas as provas admitidas em direito, oral, documental, pericial e também o depoimento pessoal dos representantes legais das embargadas. Sustenta ainda que, em que pese o magistrado de primeiro ter marcado a audiência de justificação, e o apelante ter apresentado o rol de testemunhas, tal audiência não aconteceu, como se vê às fls. 119, porquanto a segunda embargada não fora citada. Afirma também que nessa oportunidade para regularizar a alegada falta de representação processual, juntou substabelecimento e nova procuração sem contudo ratificar os atos já praticados especialmente a contestação. Ressalta que mesmo sem a realização da audiência de justificação, e sem a citação da embargada, o Juízo a quo sentenciou no feito. Alega assim o cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide, visto que ficou impedido de produzir as provas requeridas, alegando que, se o juiz entendeu que a prova documental era fraca para justificar a posse deveria ter dado ao apelante oportunidade para produzir novas provas Apoiado em tais razões, pugna o recorrente pelo provimento deste apelo para anular a sentença recorrida, a fim de que sejam retornados os autos ao Juízo de primeiro grau para realização da audiência de justificação e citação da segunda embargada. Em contrarrazões de fls. 148/152, o banco recorrido, por sua vez, refuntando os argumentos aduzidos pelo apelante, requer seja negado provimento ao Recurso, confirmando-se na íntegra a sentença impugnada. Do detido exame dos autos, observa-se que o recorrente, em sua petição inaugural (fls. 14), requereu "a produção de todos os meios de provas em direito admitidos. A exemplo do testemunhal, documental, pericial, inspeção judicial, depoimento pessoal dos representantes legais dos embargados, sob pena de confesso, bem como outros que repute necessários ao deslinde do presente litígio." Conclusos os autos, o Juízo a quo, às fls. 103 designou audiência de justificação prévia para a posse para o dia 28/03/2008, e logo após, às fls. 104 a redesignou para o dia 26/03/2008, bem como, determinou a citação dos embargados. Em cumprimento ao referido despacho, a serventia expediu carta citatória, com aviso de recebimento, aos embargados BANCO DO BRASIL S/A e a BMC EMPREENDIMENTOS LTDA, consoante certidão de fls. 104v. Inobstante o AR não ter sido juntado aos autos, vê-se que o primeiro apelado BANCO DO BRASIL S/A, apresentou contestação às fls. 108/116, requerendo a improcedência dos embargos e, também, protestando provar o alegado por todos os meios em direito admitidos. Observa-se ainda que o apelante, às fls. 116/117, apresentou réplica à citada contestação, reiterando a inicial, e requerendo a intimação da EBP Comércio e Representações Ltda, para, na qualidade de interessada, venha participar dos autos. Por meio da petição aviada às fls. 118, em virtude da designação de data para a realização de audiência, o recorrente indicou o rol de testemunhas, atendendo ao disposto no art. 407 do CPC. Em audiência de conciliação (fls. 119), ausente o apelado BMC EMPREENDIMENTOS LTDA, consoante consignado no Termo de Audiência, o Juízo de 1º grau deferiu o pedido das partes e redesignou, mais uma vez, a audiência de justificação prévia da posse para o dia 16 de julho de 2008. Às fls. 107, foi juntada o aviso de recebimento dirigido à BMC EMPREENDIMENTOS LTDA sem que qualquer assinatura tenha sido aposta na Carta AR. Nesse ínterim, o apelante CONDOMÍNIO BAHIA EXECUTIVE CENTER pleiteou vista dos autos fora do Cartório no prazo legal. No entretanto, posteriormente, sem se pronunciar acerca dos pedidos sobreditos, douto o Juízo a quo a proferiu Sentença de fls. 128/130, julgando antecipadamente a lide, e assim decidindo pela improcedência dos presentes Embargos. Do exposto alhures, depreende-se que o Juízo a quo, destinatário da prova, entendeu pela prescindibilidade de produção de provas para aferição do direito postulado pelo recorrente, e concluiu pela improcedência do pedido porque o apelante não se desincumbiu do ônus de provar os fatos alegados. É patente, portanto, o cerceamento de defesa, vez que o magistrado singular, reconhecendo a necessidade de produção de provas e tendo poderes para determiná-las, não o fez, ignorando que os pedidos constantes na inicial, além dos pedidos expressamente formulados às fls. 171, 185/186 e 188/189 pelo recorrente. É importante destacar que tal entendimento encontra-se fundado no art. 130 do CPC, que faz nítida distinção dos limites da capacidade instrutória das partes e do juiz. Dispõe que as provas necessárias à instrução do processo podem ser produzidas a requerimento das partes, desde que não sejam diligências inúteis ou meramente protelatórias. E, estabelece, também, sobre a instrução probatória a partir do juiz, atribuindo-lhe a capacidade de determinar a produção de provas ex officio sempre que indispensáveis à formação de sua convicção. Deve-se atentar que a possibilidade de determinação probatória ex officio pelo julgador a quo já restou reconhecida pelo STJ, conforme se vê dos arestos colacionados: "Processo Civil. Iniciativa probatória do segundo grau de jurisdição por perplexidade diante dos fatos. Mitigação do princípio da demanda. Possibilidade. Ausência de preclusão pro judicato. Pedido de reconsideração que não renova prazo recursal contra decisão que indeferiu prova pericial contábil. Desnecessidade de dilação probatória. Provimento do recurso para que o tribunal de justiça prossiga no julgamento da apelação. - Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC. - A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça. - Não é cabível a dilação probatória quando haja outros meios de prova, testemunhal e documental, suficientes para o julgamento da demanda, devendo a iniciativa do juiz se restringir a situações de perplexidade diante de provas contraditórias, confusas ou incompletas."(Recurso Especial 345.436, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 13.05.2002)."DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA GENÉTICA. DNA. REQUERIMENTO FEITO A DESTEMPO. VALIDADE. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC. CARACTERIZAÇÃO. DISSÍDIO CARACTERIZADO. PRECEDENTE. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando está diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontra em estado de perplexidade ou, ainda, quando há significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal (CPC, art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório." (Recurso Especial 222.445, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 29.04.2002). Na hipótese vertente, observa-se que o acervo fático-probatório dos autos mostra-se insuficiente, o que autorizaria, nos termos da jurisprudência aqui assente, a possibilidade de o d. Juízo a quo determinar ex officio a produção de provas. Daí, conclui-se que a necessidade da prova, na hipótese vertente, tornou imperiosa a manifestação judicial pela sua produção. Outrossim, cumpre ressaltar que o magistrado singular sequer manifestou a razão por não ouvir as partes, em depoimento pessoal, e as testemunhas arroladas, provas estas que foram requeridas e deferidas e por meio das quais pretendiam os litigantes provar os direitos alegados. Logo, do delineado, verifica-se, sem qualquer esforço, que tendo as partes requerido a tempo e modo a produção da prova testemunhal, depoimento pessoal, e demais provas permitidas pelo direito para demonstrar a existência, ou não, de esbulho na posse do recorrente, era defeso ao magistrado sentenciante julgar antecipadamente a lide, dando pela improcedência do pedido inicial, porquanto inviabilizou a sua respectiva produção. Frise-se que, in casu, tendo em vista a natureza da matéria - posse - essencialmente ligada a fatos, inequívoca é a necessidade de se produzir mais provas para um julgamento mais firme e coerente com a realidade. É imprescindível, na possessória, a prova da posse da parte requerente, como leciona Vicente Greco Filho, in verbis: "Incumbe ao autor provar na ação (art. 927): I- a sua posse; II- a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III- a data da turbação ou do esbulho; IV- a continuidade da posse, embora turbada, na ação de manutenção, e a perda da posse, no caso de ação de reintegração. Este último requisito é fundamental para a caracterização do pedido como possessório. Se o autor nunca teve a posse, seu pedido não pode ser possessório; deve ser petitório. Quem nunca teve a posse e precisa que esse direito lhe seja outorgado deve ingressar com ação reivindicatória, no procedimento ordinário." (Direito Processual Civil Brasileiro, 16ª ed., São Paulo:Saraiva, v. 3, 2003, p. 225/226). Por conseguinte, ao julgar antecipadamente a lide, omitindo-se acerca da produção de provas e sem justificar o fato de não tê-las produzidos, violou o magistrado de 1º grau aos princípios da ampla defesa, da busca da verdade real e da livre admissibilidade da prova. Sobre o tema, ensina Joel Dias Figueira Júnior que "o que o sistema não admite, em hipótese alguma, sob pena de cerceamento de defesa, é que o juiz decida a lide antecipadamente em desfavor da parte que requereu e especificou a necessidade de realização de determinada prova, objetivando demonstrar fato relevante que mudaria o curso do julgamento, salvo se os argumentos do postulante não encontrarem ressonância no contexto dos autos" (Comentários ao código de processo civil, v. 4, t. II, coord. Ovídio A. Baptista da Silva, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 488). Neste contexto, constata-se que o caso não comportava o julgamento antecipado da lide e, ao fazê-lo, suprimiu o Juízo singular a oportunidade de o recorrente demonstrar a veracidade dos fatos alegados. Mais uma vez, evidenciado está o cerceamento de defesa, mormente porque, julgando antecipadamente o feito e não se manifestando sobre as provas requeridas, fundou o magistrado a quo a improcedência em virtude da insuficiência de provas. Ressalte-se, ainda, que a audiência da justificação prévia, como é cediço, constitui um instrumento importante dentro da estratégia criada para viabilizar a efetividade da tutela dos direitos, pois torna possível ao requerente, que não dispõe de elementos probatórios no momento da propositura da ação, a imediata formação de prova capaz de convencer o julgador em juízo de cognição sumária. Quanto à questão, transcreve-se os seguintes precedentes do STJ: "Processual civil. Recurso especial. Dissídio jurisprudencial. Comprovação. Prequestionamento. Reexame fático probatório. Audiência preliminar. Apreciação das provas requeridas. Perícia. Necessidade. Cerceamento de defesa. - É necessário evidenciar a similitude fática entre os casos confrontados para se comprovar o alegado dissídio jurisprudencial. - O recurso especial carece de prequestionamento a respeito de questão não debatida no acórdão recorrido. - É inadmissível o reexame fático-probatório em sede de recurso especial. - O juiz pode deixar para apreciar o pedido de produção de prova pericial na chamada audiência preliminar. - Há cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de perícia requerida fundamentadamente pela parte, com o fito de comprovar determinada alegação, e esta mesma alegação é rejeitada, na sentença, sob o fundamento de não ter sido provada." (REsp. n.º 471322/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 18/08/2003); "PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS. SIMULAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NOTA PROMISSÓRIA ASSINADA EM BRANCO E SEM DATA. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CPC, ARTS. 745 E 332. I. Requerida pelos embargantes a produção de provas para demonstrar a simulação de negócio jurídico que, camuflado como compra de café para entrega futura na verdade representaria empréstimo com encargos ilegais, importa em cerceamento do direito de defesa o julgamento antecipado da lide, sem que fosse oportunizada à parte a dilação probatória. Precedentes específicos do STJ. II. Recurso especial conhecido e provido, para anular parcialmente o processo." (REsp. n.º 260903/ES, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, DJ de 01/09/2003); "Ação monitória. Capitalização de juros. Prova. Cerceamento de defesa. Precedentes da Corte. 1. Não pode o Tribunal local afastar o cerceamento de defesa e depois afirmar que a parte não provou a cobrança de juros capitalizados. Se assim procede, impõe cerceamento de defesa. 2. Recurso especial conhecido e provido." (REsp. n.º 423680/PR, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 10/03/2003); "PROCESSUAL CIVIL - REQUERIMENTO DE PROVAS POR AMBAS AS PARTES - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA. Conquanto a avaliação da necessidade da produção de prova deva ficar, em princípio, ao prudente critério do juiz que aprecia os fatos, esta Corte entende ser possível apreciar o tema na via do especial, para afastar o cerceamento de defesa que decorre da falta de oportunidade para demonstração da veracidade dos fatos alegados em contestação, quando nítida a violação à regra de igualdade entre as partes e de garantia de defesa. Primeiro recurso especial provido e prejudicado o segundo." (REsp. n.º 303546/MT, relator Ministro Castro Filho, DJ de 13/05/2002). Nesse sentido, dentre outros: REsp. n.º 427.804/SP, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, DJ de 01/09/2003, REsp. n.º 333.320/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 18/02/2002, REsp. n.º 239.556/PR, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 19/06/2000, e REsp. n.º 184.293/ES, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 06/09/1999. Desta forma, não obstante entender que a avaliação da necessidade de produção de prova fica, em regra, ao prudente critério do julgador que aprecia os fatos, deve-se reconhecer o cerceamento de defesa quando o mesmo decorre da falta de oportunidade para a demonstração dos fatos alegados na inicial. E, em caso semelhante ao ora apreciado, o Min. Vicente Leal, em voto proferido no REsp n.º 201.794/RJ, que foi acolhido unanimemente pelos seus demais pares, assim dispôs: "É certo que o art. 131, do CPC, consagra o princípio do livre convencimento do Juiz, que o autoriza a decidir a lide com base nos elementos que julgue suficientes à compreensão da controvérsia. Todavia, o mencionando princípio não pode atropelar o princípio do devido processo legal, nem pode causar cerceamento de defesa, de modo a impedir o autor de fazer prova do fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, I)" (REsp n.º 201.794/RJ, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 14.06.1999). Mister lembrar que a faculdade conferida às partes de produzir provas não consiste em mero ônus processual, mas antes se revela como desdobramento das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, inerentes ao devido processo legal. Diante do exposto, com fundamento no § 1º-A do art. 557 do CPC e no art. 162, XX do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, dou provimento ao presente Recurso para anular a Sentença recorrida com a consequente remessa dos autos ao juízo de origem para que se dê regular andamento a ação objeto deste recurso, oportunizando a produção de provas, reabrindo-se, assim, a instrução processual. Publique-se para efeito de intimação. Salvador, 03 de setembro de 2013. DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO RELATOR

Salvador, 3 de setembro de 2013

José Cícero Landin Neto

Fonte: DJE TJBA

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