Estado da Bahia deve fornecer medicamento EXELON PATCH, sentença do Juiz Mário Augusto Albiani Alves Junior, da 5ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

Inteiro teor da decisão:

0012689-78.2011.805.0001 – Procedimento Ordinário

Autor (s): Dolores De Oliveira Souza

Advogado (s): Maria Auxiliadora S. B. Texeira

Reu (s): Estado Da Bahia

Decisão: Fls. “DOLORES DE OLIVEIRA SOUZA, qualificada nos autos, propôs a presente Ação Ordinária com pedido de tutela antecipada, em face do ESTADO DA BAHIA, objetivando, com a tutela de urgência, que seja determinado ao réu que disponibilize o medicamento RIVASTIGMINE 05 PATCH (EXELON PATCH), nos termos da inicial, fls. 02/18, com documentos, fls. 19/30.
A autora sustenta ser portadora de distúrbio de memória paulatino que vem se acentuando com o passar dos anos, pelo que necessita da medicação acima mencionada, tudo em conformidade com o relatório médico de fls. 21.
Requer, sob o fundamento da urgência, a antecipação dos da tutela para determinar ao réu que forneça o medicamento acima mencionado, pelo tempo necessário a total recuperação da Autora, sob pena de multa diária.
A obrigação imposta liminarmente importará na antecipação dos efeitos da tutela, porém não se confunde com a própria tutela, sendo, na realidade, um adiantamento da tutela específica, conforme o § 3º, do art. 461, do CPC, que possui natureza cautelar, já que exige, apenas, os pressupostos que a autorizam.
A Autora almeja impor ao Réu a tutela específica da obrigação de fazer, pelo que basta o exame dos pressupostos do § 3º, do art. 461, do CPC, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e a relevância dos fundamentos da tutela pretendida.
Nessa linha, a meu sentir, é evidente a natureza cautelar da medida, pois busca tutelar a própria vida e saúde da Acionante, objetivando a plena eficácia da tutela meritória perseguida, cumprindo destacar que a providência assegurada consiste em uma imposição de um fazer cujo objetivo é próprio das cautelares, ou seja, de assegurar o resultado útil do feito ou a plena eficácia da tutela meritória, exigindo-se, para a sua concessão, menos do que se exige para a concessão da tutela antecipada.
O real objetivo da dita antecipação requerida é assegurar a plena eficácia da tutela meritória perseguida e não a antecipação do direito pleiteado, já que a imposição do fazer, liminarmente, apenas por via oblíqua, faz antecipar a própria tutela.
A esse respeito, bem pondera Nery Jr:

Adiantamento da tutela. A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461 § 3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni iuris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). É interessante nortar que, para o adiantamento da tutela de mérito, na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tour court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 272 exige, para as demais antecipações de mérito: a) Prova inequívoca; b) o convencimento do juiz acerca da verossimilhança da alegação; c) o periculum in mora (art. 273 I) ou o abuso do direito de defesa do réu (CPC 273, II) 1

Ao magistrado, em hipóteses tais, não pode se eximir de conceder as medidas acautelatórias necessárias a salvaguardar o provável direito da parte, no dizer de CALAMANDREI, citado por OVÍDIO A. BATISTA DA SILVA, “em defesa da própria jurisdição” (in Curso de Processo Civil, vol. III, 2ª edição, RT, p. 95), exercitando poderes efetivos de direção e administração da relação processual, no resguardo de interesses confiados por lei à sua autoridade.
Ademais, autoriza-se a concessão da cautela, principalmente porque o prejuízo que dela pode advir é consideravelmente inferior ao que decorreria da sua não concessão. Em respeito ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser subtraída da apreciação do judiciário e a não concessão da tutela cautelar almejada tornaria ineficaz a tutela meritória perseguida, em flagrante prejuízo à vida e à saúde do Autor e da sua própria dignidade.
Dessa forma, com o intuito de evitar prejuízos a Autora e com o escopo de garantir os plenos efeitos da possível decisão a seu favor, preservando o resultado útil do processo, faz-se mister o adiantamento da tutela específica, nos termos dos arts. 797 e 798, do CPC.
É entendimento unânime dos Tribunais, no que tange a promoção do direito à saúde, pautado no artigo 196 da Constituição Federal, que a União, Estados e Municípios são solidariamente responsáveis pelo fornecimento gratuito de medicamentos, caracterizando-se como mandamento constitucional, em virtude do referido artigo prescrever a saúde como dever do Estado, sem especificar sobre qual ente da federação recairia este dever, logo, dever de todos.
Nesse contexto, a atribuição dos entes federativos se faz de forma igualitária, abrangendo o fornecimento de serviços e medicamentos, devido ao caráter subjetivo do mandamento constitucional.
A Autora, destarte, tem o direito à realização do tratamento em comento, sob pena de ter agravada sua situação de saúde, como é verificado na documentação acostada aos autos, fls. 16/17.
Entendo, pois, satisfeitas as exigências que caracterizam o direito da autora de beneficiar-se do procedimento solicitado na forma descrita na inicial, tendo em vista que a medicação descrita na exordial é fundamental a continuidade do tratamento da autora e, uma vez cerceado este direito imediato, poderá importar no reconhecimento de um direito que não mais esteja em condições de exercê-lo, em razão do seu estado de saúde.
Nesse diapasão, entendo presente a relevância dos fundamentos da demanda no fato de a Autora estar em situação grave, a qual requer, pelo que se vislumbra no relatório médico acostado aos autos, a realização do referido tratamento, qual seja, o uso do medicamento SUNITINIBE. Ainda, há justificado receio de ineficácia do provimento final, em decorrência do caráter de urgência que se configura nos autos, sendo a realização do tratamento quimioterápico, imprescindível à recuperação da autora, consoante relatório médico, fls. 16.
Ex positis, ADIANTO A TUTELA, ex vi da regra do Código de Processo Civil Pátrio, em seu art. 461, § 3º, para o fim de determinar ao réu que disponibilize à Autora a medicação RIVASTIGMINE 05 PATCH (EXELON PATCH), até ulterior deliberação ou decisão definitiva a respeito, no prazo de 05 (cinco) doas, sob pena de multa diária no valor de R$ 5000,00 (cinco mil reais).
DEFIRO A GRATUIDADE DA JUSTIÇA, na forma requerida.
A cópia da presente decisão serve como mandado e vale como declaração de vontade eventualmente não emitida pelo Estado da Bahia (art. 466-A do CPC), de modo que os servidores ou funcionários responsáveis ficam obrigados a cumpri-la, sob pena de desobediência, sem prejuízo da multa ora imposta.
Publique-se. Intime-se.
Salvador, 27 de junho de 2011.

Mário Augusto Albiani Alves Junior
Juiz em Exercício”

Fonte: DJE BA