O transexual pode ser vítima de estupro ?

O transexual pode ser vítima de estupro ?

Lincoln Biela de Souza Vale Junior

1. Introdução

Trata-se de tema atual e interdisciplinar.

Vivemos em uma sociedade hipócrita que não aceita a realidade como um fato social. Os transexuais cada vez mais presentes na nossa sociedade, já foram até considerados como símbolos sexuais femininos, posando para revistas masculinas, entretanto, nega-se a eles um dos principais direitos do ser humano: a Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da nossa República (CF, art. 1, III).

Sujeito de direito como qualquer outra pessoa, contratam, consumem, herdam, testam, porém, negamo-lhes o direito de identidade e a redesignação do estado sexual.

Portanto, o objeto do presente estudo será uma reflexão dos casos de transexuais masculinos em que é autorizada judicialmente a cirurgia para alteração do sexo, a retificação do registro no que diz respeito ao nome e sexo, a coisa julgada e, finalmente, a possibilidade ou não de ser vítima de estupro.

2. Quem é o transexual ?

O transexual é aquele indivíduo que possui a convicção de pertencer ao sexo oposto ao estabelecido fisicamente e expresso em sua Certidão de Nascimento .

O sexo não é mais considerado apenas como elemento fisiológico, é composto por outros elementos, dentre eles, o psicológico. Segundo a professora Tereza Rodrigues VIEIRA , especialista no assunto, o componente psicológico do transexual se encontra em completa discordância com os demais componentes de ordem física que designaram seu sexo.

Neste sentido, o transexual não se aceita com os órgãos que externa e, busca incessantemente a conciliação do seu corpo e mente, ou seja, uma harmonia com o seu “eu”. Note-se, que desde a infância pessoa pode sofrer com este conflito entre sua psique e seu físico (conflito interno), ocorrendo, posteriormente, um conflito externo, ou seja, do transexual não se adequar à sociedade e vice-versa.

Na verdade o transexual é aquela pessoa que rejeita a própria anatomia do seu corpo, que rejeita sua identidade “masculina”, identificando-se psicologicamente com o sexo oposto – feminino, melhor dizendo, o transexual masculino é uma mulher com corpo de homem.

2. Breves distinções.

Cumpre esclarecer que o transexual não se confunde com o travesti e com o homossexual.

Travesti, de acordo com os léxicos é o indivíduo que, geralmente, em espetáculos teatrais, se traja com roupas do sexo oposto; disfarce no trajar. Tanto pode ser um indivíduo homossexual, quanto heterossexual. Apresentam, portanto, uma inclinação ao uso de trajes típicos do sexo oposto, sendo o mais comum, homens vestidos de mulher.

O que distingue o transexual do travesti é, principalmente, a aceitação ou não do órgão genital, sendo que o primeiro, tem verdadeira repulsa e o segundo não só aceita, como não admite a cirurgia, pois, tem prazer com o uso do seu órgão sexual.

Os homossexuais, diversamente dos transexuais, não desejam a mudança de sexo, pois os seus órgãos genitais lhes dão prazer. Por conseguinte, não têm qualquer aversão ao seu sexo biológico, mas sua atividade sexual é comumente voltada para pessoas de sexo biológico idêntico ao seu, pelos quais se sentem exclusivamente atraídos .

3. A cirurgia para mudança de sexo

Resumindo de forma simplista a cirurgia do transexual masculino, importa na amputação do pênis e dos testículos, sendo construído, no seu lugar uma neovagina , mediante a utilização da pelé escrotal, seguindo-se, as demais transformações como mamas e terapia hormonal.

Até o advento do Código Civil de 2002, não havia no ordenamento jurídico brasileiro norma que tratasse direta ou indiretamente do assunto . Assim, até então, a cirurgia para mudança de sexo afrontava o direito à integridade física da pessoa humana, compreendendo o direito ao corpo vivo e suas partes integrantes e, portanto, o pênis e testículos .

O médico que praticasse tal cirurgia poderia ser denunciado como incurso no delito tipificado no art. 129 § 2, III do Código Penal Brasileiro, o que aconteceu com o Dr. Roberto Farina, em 1971 .

Como já foi dito alhures, o transexual é uma pessoa que não aceita sua aparência externa, no tocante aos seus órgãos genitais, o que lhe causa sérios conflitos internos e externos, por tal razão, concordamos com a professora Tereza Rodrigues VIEIRA quando se manifesta no seguinte sentido, verbis: “não podemos obrigar um ser humano a ser o que ele não é, que não lhe corresponde, que não é fiel ao seu ‘eu’”.

Assim, pondera a professora acima citada que “não se trata de uma mera cirurgia estética para satisfazer um capricho ou vaidade. A cirurgia de adequação de sexo anatômico ao sexo psicológico objetiva melhorar a saúde do paciente” . A cirurgia não visa um dano, mas sim a cura da sua saúde mental.

Cumpre salientar que a Constituição Federal em seu art. 1, III, consagrou o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e que se traduz “no mínimo invulnerável que todo ordenamento jurídico deve assegurar, de modo que as limitações que se imponham no gozo de direitos individuais, não admite-se menosprezo em relação à estima que, enquanto ser humano, merece toda pessoa” .

Tímida foi a produção literária no tocante à questão do transexual e vacilante foi a jurisprudência, ora reconhecendo a possibilidade da cirurgia e, via de conseqüência, a alteração do prenome e do sexo, ora não .

Em consonância com a Constituição Federal, sancionou-se o Código Civil em 10 de janeiro de 2002, que em seu art. 13 dispôs que :

“Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”.

O enunciado n.6 do Conselho Federal de Justiça aduz que a expressão exigência médica refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente.

Como se vê, o critério da exigência médica no que diz respeito ao bem-estar físico e psíquico permitiu em nosso ordenamento jurídico a cirurgia para mudança de sexo. Justificando-se tal operação, que é mutiladora e irreversível, mas com base em seu propósito terapêutico de adequação ao sexo psíquico .

4. A retificação do nome e do sexo

Conforme salienta a doutrina especializada, são polêmicos os efeitos civis da cirurgia para mudança de sexo.

Após a cirurgia o transexual alcança seu objetivo primordial, qual seja: a harmonia entre o corpo e a mente. Entretanto, enfrentará nova tormenta no que diz respeito ao nome e sexo constantes em seus documentos.

A alteração do prenome no registro vem sendo permitida com base no art. 58 parágrafo único da Lei de Registros Publicos (Lei 6015/73), que autoriza a mudança quando o prenome for suscetível de expor ao ridículo seu portador. É evidente que isto ocorra com o transexual operado, pois, seu prenome não serve mais para designá-lo .

Há aqueles que entendem ser a alteração do registro insustentável , alegando tratar-se de norma de ordem pública, que a certidão é a prova da existência da pessoa e que a partir do registro a pessoa ingressa no mundo jurídico . Todavia, são vozes vencidas, já que o caput do art. 58 da Lei 6015/73, também, admite a substituição por apelido público e notório .

No que diz respeito à alteração do sexo há uma resistência maior, sob os argumentos de que se trata de cirurgia estética, operando uma transformação apenas aparente, sem realizar uma verdadeira mudança, uma vez que não ocorre alteração nos órgãos internos .

Todavia, mais uma vez devemos lembrar de um dos fundamentos da República, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Não se admite, portanto, o menosprezo em relação à estima que, enquanto ser humano, merece toda pessoa; bem como a busca da igualdade substancial, também, diretriz da Lei Maior. Neste diapasão, possibilita-se a alteração do sexo jurídico da pessoa.

É importante ressaltar que o estado individual da pessoa natural de acordo com Orlando GOMES , no que diz respeito ao sexo temos que “a pessoa pode ser homem ou mulher”, e, ainda, que determinados estados comportam mudança.

Portanto, só existem duas espécies de sexo na natureza: masculino (macho) e feminino (fêmea), não há meio termo. Assim, entendemos que fazer constar em registro público à condição de transexual é ato discriminatório , proibido pelo ordenamento jurídico brasileiro e que pode dar ensejo a uma ação de reparação civil por danos morais do transexual contra o Estado.

Com razão a professora Tereza Rodrigues VIEIRA quando aduz que “aquele que se submete a tratamento para adequar sua genitália quer viver em sociedade com o reconhecimento da sua situação pelo Direito, pois, quer ser tratado por todos como membro do sexo a que julga pertencer” e, adiante pondera que os transexuais não podem viver apenas de fato, que eles não reclamam o direito de manter relações sexuais, mas sim o direito de serem reconhecidos como realmente são – mulher.

Autorizar a cirurgia, a mudança do prenome e, negar-se à alteração do sexo jurídico (ou legal), seria uma afronta à dignidade da pessoa humana . Não se deve olvidar que o Direito é produto do homem e feito para homem, visando à convivência harmônica deste na sociedade.

5. Da coisa Julgada

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5, XXXVI afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada . Interessa ao nosso estudo a coisa julgada, que nada mais é do que a decisão judicial da qual não caiba mais recurso, caracterizando-se pela imutabilidade. Trata-se, portanto, de princípio de segurança jurídica.

O interesse social requer para que se tenha segurança jurídica que as decisões judiciais sejam tidas como expressão da verdade, sob pena de abalarem os alicerces em que se assenta a ordem social. A imutabilidade das decisões judiciais surgiu no mundo jurídico como um imperativo da própria sociedade para evitar o fenômeno da perpetuidade dos litígios, causa da intranqüilidade social que afastaria o fim primário do direito, que é a paz social .

Entendemos que nos casos de alteração do estado individual, no que diz respeito ao nome e sexo, faz coisa julgada material, ou seja, torna imutável e indiscutível o preceito contido na sentença de mérito.

Assim, conforme a doutrina da professora Maria Helena DINIZ , pode-se dizer, com rigor dogmático, que, pelos arts. 5, XXXVI, da Constituição Federal e art. 6 § 3, da Lei de Introdução ao Código Civil, a decisão acobertada pela autoridade da coisa julgada requer por parte dos três Poderes o seu respeito e o reconhecimento do direito subjetivo por ela garantido.

Portanto, uma vez reconhecido pelo Poder Judiciário o direito ao transexual masculino de alterar o nome e sexo para feminino, após cirurgia terapêutica para adequação de sexo, este estará acobertado pela autoridade da coisa julgada, fazendo jus aos direitos subjetivos inerentes à sua nova condição.

6. Do estupro

O Código Penal Brasileiro trata do crime de estupro no Título VI – Dos crimes contra os costumes, Capítulo I – Dos crimes contra a liberdade sexual. E, assim dispõe em seu art. 213. “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Pena. reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”. Trata-se, portanto, de crime hediondo a teor da Lei 8072 de 25 de julho de 1990, art. 1, inciso V.

Conjunção carnal, de acordo com a melhor doutrina penalista, significa a cópula, completa ou incompleta, pouco importando que, no caso concreto, tenha ou não, por objeto a geração (procriação). Portanto, é unânime que somente a mulher pode ser vítima de estupro e, que para consumação do crime basta a introdução do pênis na vagina, independentemente, da ejaculação do estuprador.

Não cumpre aqui uma maior extensão estudo do crime de estupro, pois, o que interessa ao objeto do presente estudo é que referido crime só pode ser cometido contra mulher.

Diante do exposto, teceremos no próximo tópico nossas conclusões.

7. Conclusões

Verificamos que no decorrer do presente estudo o transexual é pessoa humana que possui a convicção de pertencer ao sexo oposto ao estabelecido fisicamente e expresso em sua Certidão de Nascimento. Tal convicção lhe acarreta profundo distúrbio psicológico, no sentido de não se aceitar e, portanto, não tendo uma vida normal, isto é, afetiva, profissional, sexual, etc.

Somente através da cirurgia é que esta pessoa vai alcançar seu objetivo, a adequação do seu sexo genital com o seu sexo psicológico. Todavia, tal adequação não é suficiente, é necessário, ainda, a substituição do prenome e do sexo (de masculino para feminino), tudo em nome do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Assim, uma vez reconhecido pelo próprio Poder Judiciário, ao transexual masculino a condição de mulher, ou seja, pessoa humana do sexo feminino, e, uma vez transitado em julgado, tornando-se imutável a decisão, não há que se negar qualquer direito subjetivo inerente àquela pessoa humana.

Portanto, entendemos que, a pessoa que alterou seu sexo, devidamente autorizada pelo judiciário, poderá ser vítima do crime hediondo que é o estupro, posto que, o legislador refere-se à mulher em sentido amplo e, não ao sexo jurídico, biológico ou psicológico.

8. Referências

DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. 11.ed. São Paulo : Saraiva, 2005.

D’URSO, Luíz Flávio Borges. Mudança de nome : autorização pela Justiça é juridicamente insustentável. Revista Eletrônica Consultor Jurídico, disponível em , acesso em 29 de setembro de 2005.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio Básico da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro : Editora Nova Fronteira, 1995.

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONO FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil : parte geral. 5.ed. São Paulo : Saraiva, 2004.

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 18.ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001.

OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes. Teoria Geral do Direito Civil v. 2. 3.ed. Rio de Janeiro : Lúmen Júris, 2001.

PERES, Ana Paula Ariston Barion. Transexualismo : o direito a uma nova identidade sexual. Rio de Janeiro : Renovar, 2001.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil : parte geral. 34.ed. São Paulo : Saraiva, 2003.

SZANIAWSKI, Elimar. Limites e possibilidades do direito de redesignação do estado sexual. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1998.

TEPEDINO, Gustavo. Et al. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República v. 1. Rio de Janeiro : Renovar, 2004.

VIEIRA, Tereza Rodrigues (Coord). Bioética e sexualidade. São Paulo : Jurídica Brasileira, 2004.

________. Bioética e Direito. 2.ed. São Paulo : Jurídica Brasileira, 2003.

Autor:

Lincoln Biela de Souza Vale Junior
Advogado. Professor de Direito Civil. Especialista em Responsabilidade Civil (FAAP) e em Direito Processual Civil (Mackenzie).
e-mail : lincoln.biela@gmail.com