Mais uma decisão do Bel.Benício Mascarenhas Neto, da 26ª Vara Civel de Salvador decretada NULA

Salvador 17/05/2011 Trata-se de Apelação Civel interposto pelo Bel. CARLOS HUMBERTO RAMOS LAUTON em favor de DINAY AGUIAR LAUTON, contra ato do insigne magistrado de primeiro grau Bel. Benicio Mascarenhas Neto, titular da 26ª Vara Cível de Salvador que, nos autos da Ação de Revisão de Contrato nº 0008237-59.2010.805.0001, por si ajuizada contra a BV FINANCEIRA S/A CRÉDITO, FINANCIMANTO E INVESTIMENTO– ora apelada – julgou improcedente prima facie o pedido, ao fundamento de que inexiste abusividade nas cláusulas contratuais. A costumeira e inóspita decisão do “a quo” (duas em menos de 5 dias), sem abrigo na legislação, esbarrou no relator Des. José Cícero Landin Neto, da Quinta Câmara Cível do TJBA, cujas decisões enriquece nosso aprendizado com embasadas doutrinas e jurisprudências, aniquilando de oficio o ato do insigne togado singular.” Da análise dos autos, verifica-se que a Sentença hostilizada contém nulidade insanável que a vulnera absolutamente. Isto porque a utilização do regramento do art. 285-A do CPC exige o cumprimento de requisitos que afetam a validade do ato judicial e que culminam na nulidade absoluta do referido ato se não observados”, afirmou o estudioso relator.

De fato, não vem laborando com acerto o juízo a quo ao indeferir a tutela antecipatória. Portanto, o magistrado, amparado pelo poder geral de cautela, sempre deve exercer a ponderação dos interesses, devendo priorizar o direito do consumidor, pois, as normas de proteção ao consumidor são de ordem pública e a autonomia da vontade a elas se subordina, o que autoriza ainda mais a reforma da decisão agravada. Considerando, então, que a mantença da decisão nos termos em que foi proferida será capaz de causar lesão de grave ou difícil reparação ao Apelante, cabe o recebimento deste recurso na sua forma pleiteada.

Enquanto a Desª Telma Brito, Presidente do TJBA, propagou soluções para sair da vergonhosa posição de pior judiciário do Brasil, diariamente o Diário de Justiça da Bahia pública uma varredura dos desembaragadores contra decisões desclassificadas, repetidas vezes, sem lastro jurídico, piorando cada vez mais a credibilidade do judiciário daquele Estado, um festival de nulidades por conta de decisões descuradas e desprovidas de alicerce processual, algumas delas afrontando até mesmo a própria Carta Magna. No final das contas, as partes sempre saem prejudicadas na exata medida em que o magistrado, encarregado de fazer justiça, revela seu despreparo e desconhecimento da legislação. A desembargadora Telma Brito, presidente do Tribunal de Justiça da Bahia (TJBA), fez um diagnóstico dos efeitos nefastos do atraso no atendimento à população. “A morosidade frustra direitos, afronta a dignidade da pessoa humana e leva ao descrédito do Judiciário”, assinalou, nesta quinta-feira (12/5), durante o 87º Encontro do Colégio Permanente de Presidentes de Tribunais de Justiça do Brasil, realizado em Salvador.

Será que conhecer, interpretar as leis e fundamentar decisões são prerrogativas apenas de desembargadores?

Ora, as informações doutrinárias e jurisprudênciais colacionadas por Desembargadores em suas decisões, estão nos livros, nas decisões do STJ, STF e do próprio Tribunal Estadual, na pior das hipoteses, é possível encontrá-las na Internet. Mesmo assim, julgam errado. Com o atual Estado Democrático de Direito, o jurisdicionado está cada vez mais atento e isso vem gerando queixas, denúncias, representações, com severas punições a magistrados. É certo que juizes erram mas isso não deve ser tratado como mero equivoco já que representam o Estado, principalmente quando envolve pessoas, causando-lhes graves lesões. É o caso da família de um radialista de Salvador, graças a uma decisão errada do magistrado em questão (Benício Mascarenhas Neto), tiveram sua residencia demolida. Estão na rua desde 2009 (VER 1) (VER 2). Se o advogado e as partes não podem errar, aquele que respresenta a balança, menos ainda. Admitamos que errar é humano, mas errar inúmeras vezes é revelar despreparo para o exercicio da magistratura.

A nulidade é tecnicamente conhecida como: “ERROR IN JUDICANDO”, que significa Erro na aplicação da lei, ilegalidade no tramite processual, erro no procedimento. É o existente numa decisão que julgou o mérito da causa, quer se trate erro de fato (quando o juiz dá como verdadeiro um fato, de modo disforme da realidade) ou erro de direito (quando o juiz erra ao valorar juridicamente um fato ou ao aplicar o direito aos fatos). E “ERROR IN PROCEDENDO” cujo significado é tanto pior quanto ao primeiro. Erro no entendimento, interpretação da lei, entendimento incorreto da situação fática do caso concreto , em suma o “ERROR IN PROCEDENDO” é o erro que o juiz comete no exercício de sua atividade jurisdicional, no curso procedimental ou na prolação de sentença, violando norma processual na sua mais ampla acepção. Como vimos no caso em tela, há pelo menos duas espécies de erro passíveis de contaminar a sentença, comprometendo a validade e eficácia como ato jurídico: error in judicando e error in procedendo. Ambos são pressupostos do Recurso, o 1º visaria a anulação a partir do erro que causou a nulidade, o 2º a reforma da decisão prolatada. A sentença contaminada por um vício dessa natureza diz-se sentença injusta. Nada que uma boa reciclada com boas aulas de Direito Processual não ajude.

Para Calamandrei, se o juiz se equivoca ao aplicar o mérito do direito substancial incorre em vício de juízo (error in iudicando), mas não incorre, com isto, na inobservância do direito substancial, pois este não se dirige a este.

Se o juiz comete uma irregularidade processual, incorre em vício de atividade (error in procedendo) , isto é, na inobservância de um preceito concreto, dirigindo-se a este, impõe-lhe, tenha o processo, certo comportamento.

Ensina Barbosa Moreira que o recurso como de resto todo ato postulatório, deverá ser examinado por dois ângulos: no primeiro verifica-se se foram atendidas todas as condições impostas por lei para que se possa apreciar o seu conteúdo, quer dizer, examinam-se os pressupostos para saber se deve ou não ser admitido o recurso (é o que se denomina juízo de admissibilidade).

Julio Fabbrini Mirabete, ob. cit. pág. 575, ensina que “havendo nulidade absoluta ou nulidade relativa não sanada, ocorre o error in procedendo e está o juiz impedido de julgar o meritum causae, devendo com que seja o ato novamente praticado ou corrigido”. É o caso da falta dos pressupostos de validade do processo. Quando o vício acarretar nulidade relativa, se houver a preclusão, ela impede que seja determinada a sua correção.

A correção de tal espécie de erro pode também ser feita através do um instrumento administrativo e para-recursal da CORREIÇÃO PARCIAL, previsto nas Leis de Organização Judiciária e Regimentos dos Tribunais. Entende o ilustre Vicente Greco Filho, in “Direito Processual Civil Brasileiro”, 2º vol., Saraiva, pág. 305, explicitando o pensamento do mestre Barbosa Moreira, que “a correição parcial pode ser necessária se o juiz se omite no dever de decidir questão controvertida durante o desenvolvimento do processo ou inverte tumultuariamente a ordem processual, praticando, por exemplo, um ato pelo outro, sem decidir formalmente, sem exteriorizar decisão agravável”. E o instrumento tem sido bastante utilizado:

“CORREIÇÃO PARCIAL – Medida administrativa que visa a emenda de erro in procedendo – Entendimento: A correição parcial não é recurso, mas medida de caráter administrativo que visa à emenda de erro in procedendo (…)” TACrimSP, 16ª Câm., v.u., de 16.06.94, MS n.º 260.832/7, rel. juiz Eduardo Pereira, RJDTACRIM-SP 23/454.

CORREIÇÃO PARCIAL – Matéria não preclusa – Conhecimento – Possibilidade: “Inexiste óbice ao conhecimento da correição parcial interposta intempestivamente contra despacho do juiz que, no procedimento sumário, ao invés de designar a audiência de instrução e julgamento, determina a apresentação de memoriais, por se referir a matéria não preclusa, uma vez que poderia ser argüida até o momento elencado no art. 571, III, do CPP, isto é, logo após a abertura da audiência não designada.” TACrimSP, 9ª Câm., v.u., de 03.04.96, C. par. n.º 1.008.527/1, rel. juiz Aroldo Viotti, RJTACRIM-SP 32/366.

José Joaquim CALMON DE PASSOS esclarece qual é a fundamentação adequada e esperada de toda decisão judicial:

“A fundamentação só é atendível como clara e precisa quando ela é explícita e completa quanto ao suporte que o juiz oferece para suas decisões sobre questões de fato e de direito postas para seu julgamento. Se o fato não é controvertido, inexiste questão de fato, dispensada a fundamentação, bastando a referência ao fato certo. Se houver controvérsia, a decisão só é fundamentada quando o juiz aprecia a prova de ambas as partes a respeito e deixa claro as razões porque aceita uma e repele a outra. Já as questões de direito, suas decisões são fundamentadas quando o juiz expõe o embasamento doutrinário, jurisprudencial ou dogmático sério que o leva a decidir como decide, tendo em vista os fatos já admitidos para formação de seu convencimento, nos termos precedentemente expostos” [14]

Outrossim, constatada que a decisão não foi fundamentada como se espera, o seu caminho só pode ser um: a declaração de nulidade!.

E a jurisprudência é farta ao cassar decisões que desrespeitam este princípio tão importante para o processo e para a resolução dos litígios.

“AÇÃO DE PRESTACAO DE CONTAS – PRIMEIRA FASE – PROCESSUAL CIVIL – SENTENCA QUE NAO APRECIA TODAS AS QUESTOES AVENTADAS PELO REU – AUSENCIA DE FUNDAMENTACAO – NULIDADE DECRETADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão fundamentados, devendo o juiz analisar as questões de fato e de direito, sendo nula a sentença que não observar os preceitos do art. 93, IX, da CF e os requisitos essenciais do art. 458, II, do CPC. 2. Nula é a sentença que silencia sobre argumento relevante apresentado por uma das partes. 3. (…).” [15] (grifo nosso)

No mesmo sentido ainda: TJPR, agravo de instrumento n.º 171.394-4, 5ª Câmara Cível, relator Desembargador Lauro Augusto Fabrício de Melo, julgamento em 14.06.2005; TJPR, agravo de instrumento n.º 172.787-3, 8ª Câmara Cível, relator Desembargador Rafael Augusto Cassetari, julgamento em 08.06.2005; e TJPR, recurso em sentido estrito n.º 170.886-3, 1ª Câmara Criminal, relator Desembargador Otto Luiz Sponholz, julgamento em 23.06.2005.

Dessume-se, dos exemplos extraídos de singular jurisprudência, que a decisão não fundamentada não merece existir no mundo jurídico, devendo ser combatida por todos, até para melhora da prestação jurisdicional. Veja o inteiro teor da decisão>

DL/mn

QUINTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008237-59.2010.805.0001-0

APELANTE: DINAY AGUIAR LAUTON

ADVOGADOS: CARLOS HUMBERTO RAMOS LAUTON

APELADO: BV FINANCEIRA SA CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

RELATOR: DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

DECISÃO

A presente Apelação Cível (fls. 44/59) foi interposta por DINAY AGUIAR LAUTON contra a Sentença (fls. 37/40) prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 26ª Vara dos Feitos relativos às Relações de Consumo, Cível e Comercial da Comarca do Salvador que, nos autos da Ação de Revisão de Contrato nº 0008237-59.2010.805.0001, por si ajuizada contra a BV FINANCEIRA S/A CRÉDITO, FINANCIMANTO E INVESTIMENTO– oraapelada – julgou improcedente prima facie o pedido, ao fundamento de que inexiste abusividade nas cláusulas contratuais.

Em suas razões recursais, o recorrente alegou, em síntese, o seguinte: a) abusividade dos juros contratuais;b) vedação da capitalização mensal dos juros; c) inadmissibilidade de cumulação de comissão de permanência, correção monetária e juros.

Apoiado em tais razões, requereu o provimento deste Apelo para reformar a decisão de 1º grau.

O apelo foi recebido em ambos os efeitos, e sendo a ação extinta antes da citação da parte contrária, descabe a intimação da apelada para apresentar contrarrazões.

Da análise dos autos, verifica-se que a Sentença hostilizada contem nulidade insanável que a vulnera absolutamente. Isto porque a utilização do regramento do art. 285-A do CPC exige o cumprimento de requisitos que afetam a validade do ato judicial e que culminam na nulidade absoluta do referido ato se não observados.

Eis o teor do caputdo citado artigo: “Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada” (negritou-se).

Tal artigo trata daquilo que se convencionou designar de “julgamento de processos repetitivos”, em que se conferiu ao juiz autorização para julgar improcedente prima facie (portanto, resolvendo o mérito) o pedido do autor, mediante a simples leitura da petição inicial e antes mesmo de citar a parte ré, desde que já tenha julgado anteriormente e no mesmo sentido “casos idênticos”.

É facilmente percebida a importância dos precedentes judiciais que servirão de paradigma e modelo para processos futuros em que se discutam as mesmas “teses jurídicas” enfrentadas nas ações anteriormente julgadas de formaidêntica.

Alguns requisitos despontam, portanto, como necessários para que se tenha a aplicação do julgamento de mérito lastreado em “casos repetitivos”.

O primeiro requisito é que a matéria alegada na petição inicial seja unicamente de direito. Como enfatiza Fredie Didier Jr. (in Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, vol. 1, Editora Juspodivm, 7ª edição, 2007, p.420), “trata-se de causa cuja matéria fática possa ser comprovada pela prova documental. É hipótese excepcional de julgamento antecipado da lide (art. 330, CPC), que passa a ser autorizado, também, antes da citação do réu, se a conclusão do magistrado é pela improcedência”.

Os professores Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (in Curso de Processo Civil: processo de conhecimento, vol. 2, Editora RT, 6ª edição, 2007, pp. 98/99) lembram que a aplicação deste artigo “somente é possível quando a matéria controvertida for unicamente de direito. Isto porque, envolvendo questão de fato, as particularidades do caso concreto poderão impor soluções diferentes, de modo que a conclusão lançada em um processo pode não servir para o outro”.

Pela análise deste primeiro requisito, constata-se que a Sentença hostilizada, no que tange à comissão de permanência e sua cumulação com juros de mora ou outro fator de correção imputou a improcedência da ação como consequência do descumprimento pelo autor do ônus de colacionar aos autos a cópia do contrato firmado entre as partes já que assim concluiu, in verbis: “há possibilidade de o credor exigir a comissão de permanência (em caso de inadimplência), desde que não seja cumulada com juros de mora nem com outro fator de correção, não tendo sido demonstrado este bis in idem” (fls. 43) (negritou-se).

Ora, numa relação jurídica consumerista é fato notório que muitas Instituições Financeiras não encaminham a cópia do contrato devidamente assinado aos consumidores. Assim, quem tem o ônus de trazer aos autos tal cópia é a Instituição e não o consumidor, sob pena de a solução da causa fixar qual o instituto jurídico que incidirá na hipótese de inadimplência contratual, se a comissão de permanência, se os juros de mora, se a correção monetária, ou se outro fator.

Ou seja, se no contrato houver a estipulação cumulada de índices (comissão de permanência e juros de mora ou correção monetária) em total dissonância com os precedentes insculpidos nas Súmulas 30 e 296 do STJ, ficará o consumidor indubitavelmente penalizado por não ter trazido aos autos a cópia do contrato diante de equivocada inversão do ônus contra o consumidor.

Lembre-se, v.g., que se ele fosse o responsável pela juntada de tal documento, a ação deveria ser extinta sem a resolução do mérito por ausência de documento indispensável, não podendo o mérito ser enfrentado.

Não se pode olvidar que esta Sentença produz coisa julgada material, impedindo a repropositura da ação. Então pergunta-se: no caso de o contrato firmado entre as parte autorizar a cumulação da comissão de permanência com juros de mora, v.g., é o consumidor quem deve suportar o ônus de não colacionar o contrato aos autos, mesmo sendo fato incontroverso tratar-se de contrato de adesão pré-estabelecido unilateralmente pela Instituição Financeira? A resposta é evidentemente negativa, razão pela qual a Sentença hostilizada é nula neste particular por não preencher o primeiro requisito de validade insculpido no art. 285-A, caput, do CPC, já que a resolução da questão dependia de produção de prova documental.

Todo o raciocínio acima desenvolvido deve ser aplicado à solução dada pelo Magistrado no que tange à prática de anatocismo, porque foi registrado na Sentença que “a capitalização dos juros, inclusive, é permitida se contratualmente prevista” (fls. 43). Aqui também o consumidor suportou indevido ônus de não colacionar o contrato aos autos. Quem tem o ônus de trazer aos autos tal cópia é a Instituição e não o consumidor, sob pena de a solução da causa fixar que os juros devem ser aplicados de forma simples e não capitalizada.

Acrescenta-se quanto à capitalização dos juros que este Tribunal de Justiça da Bahia já decidiu, por outro lado, que “a capitalização dos juros, ainda que convencionada, não pode ser tolerada, porque cria desvantagens excessivas para o consumidor, sendo nula a clausula que a prevê, porque iníqua e abusiva perante o CDC. A súmula 121 do Supremo Tribunal Federal expressamente a proíbe: ‘é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada'”. (TJBA – Apelação Cível nº 9091-6/2001, 2ª Câmara Cível, Rel. Juiz Convocado Jatahy Fonseca Júnior, julgada em 05/05/2009); No mesmo sentido, dentre outros: TJBA – Apelação Cível nº 28316-0/2006, 2ª Câmara Cível, Rel. Juiz Convocado Jatahy Fonseca Júnior, julgada em 05/05/2009; TJBA – Apelação Cível nº 43978-6/2008, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Antônio Roberto Gonçalves, julgada em 20/01/2009; TJBA – Apelação Cível nº 64545-6/2008, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Antônio Roberto Gonçalves, julgada em 10/02/2009.

À evidência está demonstrada a primeira mácula da Sentença hostilizada.

O segundo requisito é a exigência de que a “tese jurídica” ventilada na ação em curso tenha sido exatamente a mesma de outra ação em que se tenha julgado improcedente o pedido.

O que se exige é que os “casos” sejam idênticos. E que sejam idênticos quanto ao direito, pois os fatos, em tal situação, não influenciarão o julgamento final, posto que irrelevantes para a convicção do julgador. Em outras palavras: ainda que os fatos tenham ocorrido da forma narrada pelo autor, o convencimento do juiz já estará devidamente formado quanto às “consequências jurídicas” dos mesmos.

É preciso pormenorizar os casos utilizados como precedentes, não bastando afirmar que eles existem. Como lembra Jean Carlos Dias, citado por Fredie Didier Jr. (in Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento, vol. 1, Editora Juspodivm, 7ª edição, 2007, p.421), “o dispositivo não autoriza a simples juntada de uma cópia da sentença-tipo, ou seja uma cópia reprográfica da sentença já proferida, mas sim que seu teor, seu conteúdo, seja reaproveitado para solucionar a nova demanda”. É preciso demonstrar que a ratio decidendidas sentenças-paradigmas sirvam à solução do caso em concreto posto em julgamento.

A repetição dos paradigmas no bojo da própria Sentença, indicando o caso e a solução, além de se reproduzir o teor daquelas Sentenças antes prolatadas é indispensável para a validade do novo decisum.

O autor, em eventual Recurso de Apelação, tem o direito de argumentar que o seu caso concreto não se amolde nas decisões tomadas como parâmetros, mas para isso precisa que tais precedentes estejam minuciosamente registrados na Sentença hostilizada.

Ora, em decorrência da força conferida aos precedentes, é indispensável que eles estejam consignados na própria Sentença de improcedência prima facie, sob pena de nulidade absoluta.

O douto Magistrado afirmou que “os presentes autos se enquadram perfeitamente na hipótese aqui esquadrinhada, sendo o convencimento deste julgador em casos que tais pela improcedência da pretensão da parte autora” (fls. 41). Furtou-se, contudo, de apontar os paradigmas descrevendo o caso e a solução, além de reproduzir o teor daquelas Sentenças antes prolatadas. Da leitura da Sentença hostilizada, não se pode extrair quais foram os casos precedentes que serviram de modelo para a sua prolação.

À evidência está demonstrada a segunda mácula da Sentença hostilizada, pois os precedentes não foram consignados no decisum ora analisado.

Como terceiro requisito necessário para que se possa aplicar a regra do art. 285-A está a necessidade de que não apenas um, mas pelo menos dois “casos idênticos” tenham sido julgados anteriormente, sendo certo que tais processos servirão como paradigma para a ação que será julgada a posteriori.

Este requisito é um corolário lógico da expressão “outros casos idênticos” na redação do estudado artigo e seu cumprimento está intrinsecamente ligado ao cumprimento do requisito antecedente que, na hipótese vertente não foi observado no momento da prolação da Sentença.

O quarto requisito que apenas será registrado aqui obter dictum: a Sentença do julgador, para permitir a extinção liminar com julgamento do mérito, precisará ser de improcedência e jamais de procedência. E tal improcedência precisa ser total, de modo que a eventual improcedência parcial não permite a solução da ação sem que se tenha a citação do réu. E isso se dá por uma razão muito simples: a “improcedência parcial” significa, em verdade, a “procedência parcial”, o que, para acontecer, exige, por evidente, tenha o réu sido citado para apresentar a sua resposta ao pedido autoral.

Ressalte-se ademais que os julgamentos paradigmas não necessariamente precisam ter sido de improcedência absoluta. O que importa é que a parte deles que eventualmente tenha julgado improcedente o pedido seja o único ponto agora discutido na ação posta para julgamento.

Por tudo o quanto exposto, vislumbro que o douto Juiz de 1º grau, ao prolatar a Sentença de improcedência prima facie ora hostilizada, não obedeceu aos requisitos de validade indispensáveis insculpidos no art. 285-A do CPC, razão pela qual fica evidenciada a nulidade absoluta do referido ato judicial.

Em sendo assim, decreto, de ofício, a nulidade da Sentença hostilizada, devolvendo os autos ao juízo de origem para o prosseguimento da ação originária, seja com a prolação de nova Sentença, desde que obedecidos os requisitos do art. 285-A do CPC, seja para intimar o réu para responder a demanda, sob as penalidades da lei, com o seguimento normal do processo.

Publique-se para efeitos de intimação.

Salvador, 16 de maio de 2011.

José Cícero Landin Neto

Desembargador Relator

Fonte: DJE BA