Anulada decisão do juiz Jerônimo Ouais Santos da 1ª Vara da Fazenda Pública de Salvador

Inteiro teor da decisão do relator Des. Clésio Rômulo Carrilho Rosa:

0309421-09.2012.8.05.0000Agravo de Instrumento
Agravante : Anabal Alves dos Santos Junior
Advogado : Rafael Platini Neves de Farias (OAB: 32930/BA)
Advogado : Mauricio Santana de Oliveira Torres (OAB: 13652/BA)
Advogado : Leonardo Nunez Campos (OAB: 30972/BA)
Agravado : Superintendente de Administração Tributária do Estado da Bahia
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0309421-09.2012.805.0000 – SALVADOR ORIGEM DO PROCESSO: 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR PROCESSO DE ORIGEM: 0082409-35.2011.805.0001 – MANDADO DE SEGURANÇA AGRAVANTE: ANABAL ALVES DO SANTOS JUNIOR ADV. DO AGRAVANTE: RAFAEL PLETINI NEVES DE FARIAS E OUTROS AGRAVADO: SUPERITENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DA BAHIA RELATOR: DES. CLÉSIO RÔMULO CARRILHO ROSA DECISÃO Trata-se, no caso dos autos, de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por ANABAL ALVES DOS SANTOS JUNIOR, atacando decisão proferida no Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, que, em sede de Mandado de Segurança, Processo nº 0082409-35.2011.805.0001 , reconsiderou o pedido e revogou a liminar concedida, nos seguintes termos: “(…) Em sendo assim, convencido, por ora, da necessidade de reforma da decisão concessiva da liminar, ACOLHO os Embargos Declaratórios opostos como pedido de reconsideração, e REVOGO a liminar deferida às fls. 113/114, reservando-me para apreciar as arguições de incompetência absoluta do juízo e de ilegitimidade passiva ad causam no momento oportuno. Notifique-se o impetrado, com cópias da exordial, dos documentos que instruem e desta decisão, para que prestem informações no prazo decendial sob pena de preclusão. Após, dê-se vista dos autos à Fazenda Pública, remetam-se os autos ao Ministério Público para emissão de parecer. Intime-se. (sic – fl. 24). Irresignado, o Agravante interpões o presente recurso, alegando preliminarmente a nulidade da decisão pois ” forte nesta orientação é que a Doutrina e Jurisprudência pátrias convergem no sentido de considerar nula a decisão que, ao apreciar recurso de embargos de declaração, confere-lhe efeitos modificativos (infringentes) sem que tenha sido dada à outra parte a chance de participar do contraditório, a fim de infirmar as alegações da parte recorrente (sic – fl. 06), pois “da análise do decisum, resta claro que mais do que sanar omissão, contradição ou obscuridade, o MM. Juízo foi além, revogando decisão liminar anteriormente concedida, fato que reacende os requisitos outrora suscitados (periculum in mora e fumus boni iuris) para o deferimento da medida” (fl. 08). Aduz ainda que de referencia a alegação de incompetência “diferentemente do alegado, em momento algum se questiona o débito ou multa exequendos, situação na qual realmente estaria consolidada a conexão/continência entre as causas, se assim o fosse” fl. 09 e que ” o que se discute em abstrato é a ilegal vinculação de todos os débitos da Petrorecôncavo ao nome do Impetrante/Recorrente de forma totalmente unilateral e à revelia do regramento jurídico-tributário sobre a matéria” (fl. 09) , além do que ” a Autoridade Impetrada tem sede na Capital e, nesse passo, é pacífico na jurisprudência e na Doutrina o entendimento de que a competencia para processar e julgar mandado de segurança é de natureza absoluta e improrrogável. Sendo fixada pela sede da autoridade impetrada e sua categoria funcional” (fl. 10). Sustenta ainda que “percebe-se do exposto, que a revogação da liminar concedida pelo juízo de piso, que constatou, diante da documentação apresentada na exordial, estarem presentes os requisitos ensejadores da medida, não pode ser chancelada por este Tribunal ao argumento de que “a manutenção da liminar implicaria em autentica subtração do impetrante à legítima jurisdição do Juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de Mata de São João/BA”, pois, como visto, não é este o melhor entendimento sobre a matéria discutida” (fl. 13). Requer, por fim, a antecipação dos efeitos da tutela recursal, “(…) para suspender os efeitos da decisão de primeiro grau ora agravada que revogou a liminar concedida em favor do Impetrante” (sic – fl. 15) e, no mérito, que seja dado provimento ao recurso, ” sendo mantida em sua integralidade a tutela que foi revogada” (sic – fl. 15). É O RELATÓRIO. PASSO A DECIDIR. Presentes se encontram as condições de admissibilidade inerentes ao presente recurso e relacionadas com os seus requisitos intrínsecos e extrínsecos. Neste compasso, registre-se que o requerimento do Agravante se consubstancia em pretensão de antecipação dos efeitos da tutela recursal, inserta no art. 527, III, do Código Instrumental, porquanto consiste em pleito de caráter positivo. Nessas situações, a lei processual civil, no seu art. 273, incisos I e II dispõe os requisitos necessários para concessão dos efeitos da tutela. Veja-se: “Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório de réu”. Pelo exame acurado dos autos, bem como dos requisitos necessários à concessão dos efeitos da tutela pretendida, insertos no art. 273, do CPC, vislumbro, em tese, neste juízo de cognição sumária, a existência da verossimilhança das alegações da Agravante, a ensejar a antecipação da tutela pleiteada. Preliminarmente, argui o agravante, a nulidade da decisão ao apreciar recurso de embargos de declaração, conferindo-lhe efeitos modificativos (infringentes) sem que tenha sido dada à outra parte a chance de participar do contraditório Entendo que razão assiste ao agravante. O STJ e o STF já firmaram entendimento, de é que possível o acolhimento de embargos de declaração, com efeito modificativo, desde que oportunizado o contraditório, com a conseqüente intimação da parte contrária para apresentar contrarrazões. Neste sentido: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. NOTÓRIO PROPÓSITO MODIFICATIVO. INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA. NECESSIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS. I. Tendo em vista o notório efeito modificativo do recurso de embargos de declaração opostos pelo réu, deve ser anulado o seu julgamento para que seja oportunizado o oferecimento de contra-razões pelo Ministério Público Federal. II. Embargos acolhidos” (EDcl nos EDcl no REsp 819766/RS, Rel.: Ministro GILSON DIPP, 5ª Turma, j. 06/02/07, DJ 12/03/07, p. 323) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO QUE ACOLHEU OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS, DEIXANDO, PORÉM, DE DAR VISTA DOS AUTOS À PARTE EMBARGADA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EMBARGOS ACOLHIDOS” (EDcl nos EDcl no REsp 697101/MG, Rel.: Ministra DENISE ARRUDA, 1ª Turma, j. 18/12/2007, DJ 07/02/08, p. 1) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. INTIMAÇÃO PARTE CONTRÁRIA. CONTRADITÓRIO. PRECEDENTES. – É possível o acolhimento de embargos de declaração, com efeito modificativo, desde que oportunizado o contraditório, determinando a intimação da parte contrária para apresentar contra-razões. Precedentes” (EDcl no AgRg no REsp 434742/RS, Rel.: Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, 3ª Turma, j. 06/10/05, DJ 07/11/05, p. 256) “EMBARGOS DECLARATÓRIOS – EFEITO MODIFICATIVO – VISTA DA PARTE CONTRÁRIA. Os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal são reiterados no sentido da exigência de intimação do Embargado quando os declaratórios veiculem pedido de efeito modificativo” (RE 250396/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 14/12/99, 2ª Turma). “Embargos de declaração, efeito modificativo e contraditório (CF, art. 5º, LV). Firme o entendimento do Tribunal que a garantia constitucional do contraditório exige que à parte contrária se assegure a possibilidade de manifestar-se sobre embargos de declaração que pretendam alterar Decisão que lhe tenha sido favorável: precedentes” (RE 384031/AL, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, J. 06/04/2004, 1ª Turma) No caso, os embargos de declaração, foram acolhidos, sem que tenha sido oportunizado o contraditório e a ampla defesa, haja vista que a parte embargada não foi intimada para contrarrazoar o recurso. DO EXPOSTO, Em face das razões supra alinhadas, concedo a antecipação dos efeitos da tutela pretendida ao presente recurso, para anular a decisão e determinar a intimação da agravada para apresentar resposta aos embargos de declaração opostos pelo agravante. Por força da regra inserida no art. 527, III, in fine, do CPC, comunique à digna Juíza de Direito a quo, o inteiro teor desta decisão, dela encaminhando-lhe exemplar para o seu devido cumprimento. De outro lado, sendo facultativa a requisição de informações àquela autoridade prolatora e a respeito da decisão guerreada (art. 527, IV, – CPC), poderá ela, se entender pertinente para o deslinde deste recurso, prestar, ou não, as informações que interprete como necessárias. Intime-se o Agravado para responder no prazo de dez (10) dias, conforme a norma contida no art. 527, V, CPC. Publique-se. Intimem-se. Salvador, 04 de julho de 2012. DES. CLÉSIO RÔMULO CARRILHO ROSA RELATOR

Fonte: DJE TJBA