Des.José Cícero landin neto desconstitui decisão do juiz Fábio Alexsandro Costa Bastos da 19ª Vara Cível de Salvador

Inteiro teor da decisão:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
José Cícero Landin Neto
PUBLICAÇÃO DE DESPACHOS E DECISÕES MONOCRÁTICAS
0014394-17.2011.8.05.0000Agravo de Instrumento
Agravante : Edileusa Maria Laudano Neto
Advogado : Matheus Pinheiro Vardanega Tourinho (OAB: 21507/BA)
Agravado : Banco Itauleasing S/A
O presente Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, foi interposto por EDILEUSA MARIA LAUDANO NETO contra decisão proferida pelo douto Juiz da 19ª Vara dos Feitos relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais desta Comarca do Salvador que, nos autos da Ação Ordinária de Revisão de Cláusulas Contratuais com Pedido de Provimento Liminar nº 0076274-07.2011.805.0001, ajuizada pela ora agravante contra o BANCO ITAULEASING S/A, indeferiu o pedido de assistência judiciária gratuita sob a justificativa de que ga prática jurisprudencial, observando o mau uso das benesses da lei 1060/50 evoluiu o entendimento de que a mera declaração de pobreza não mais tivesse presunção absolutah;mas, deferiu parcialmente a medida liminar no sentido de impedir o agravado de incluir o nome da recorrente em quaisquer órgãos de proteção ao crédito, bem como para possibilitar que a ora agravante seja mantida na posse do veículo, tudo mediante o depósito das parcelas nos valores originariamente contratados. No que toca ao indeferimento da justiça gratuita, sustenta, em síntese, “que a Lei nº 1.060/50, em seu art. 4º é clara ao exigir apenas uma simples afirmação, na própria petição inicial, de que a parte não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, para o juiz conceder os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita”. Sobre o indeferimento a liminar pelo juízo a quo, argumenta ter firmado Contrato de Abertura de Crédito com Alienação Fiduciária para aquisição de veículo automotor e que os juros remuneratórios deveriam ser fixados em 1% ao mês, todavia, essa não é a realidade do Contrato pactuado tendo em vista a abusividade dos juros que ultrapassam o patamar de 12% ao ano. Requer, assim, a concessão de efeito suspensivo ativo com conceder os benefícios da Lei nº 1.060/1950, e também para determinar que seja autorizado o depósito no valor unilateralmente apontado por ela. Roga, ao final, pelo provimento ao Instrumento para modificar a decisão combatida de forma definitiva. Quanto a justiça gratuita, a questão trazida para análise gravita em torno da necessidade, ou não, de se comprovar o estado de miserabilidade, para fins de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, uma vez que o douto Juiz de 1ª instância fundamentou o indeferimento de tal pedido no não preenchimento, pelo autor, deste pressuposto. Reza a Lei 1.060/50, em seu art. 4º, caput, que “a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as despesas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua famíliah. Ou seja, para que a parte possa gozar do benefício da gratuidade, prevista na Lei 1.060/50, basta declarar não ter condições de arcar com as custas e despesas do processo sem prejuízo de seu próprio sustento ou de sua família. A lei não exige, de fato, a comprovação da miserabilidade do pleiteante, contentando-se com a sua afirmação, pois o escopo da legislação é facilitar o acesso de qualquer pessoa à Justiça. Em suma, não se impõe ao pretendente do benefício da assistência judiciária gratuita a comprovação da sua condição de miserabilidade, como quis o juízo a quo, bastando apenas que o requeira através de simples afirmação desta condição. Nesse sentido, dentre outros: STJ – REsp 400.791/SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Segunda Turma, julgado em 02/02/2006, DJ 03/05/2006 p. 179; STJ – REsp 721.959/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, Quarta Turma, julgado em 14/03/2006, DJ 03/04/2006 p. 362; STJ – REsp 539.476/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, julgado em 05/10/2006, DJ 23/10/2006 p. 348; STJ – REsp 243.386/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/03/2000, DJ 10/04/2000 p. 123; STJ – REsp 200.390/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, Quinta Turma, julgado em 24/10/2000, DJ 04/12/2000 p. 85; STJ – REsp 253.528/RJ, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 08/08/2000, DJ 18/09/2000 p. 153; STJ – REsp 121.799/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, julgado em 02/05/2000, DJ 26/06/2000 p. 198; STJ – REsp 108.400/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/1997, DJ 09/12/1997 p. 64780; STF – RE 523463, Rel. Ministro EROS GRAU, julgado em 06/02/2007, publicado em DJ 15/03/2007 pp. 00086; STF – AI 552716, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 29/08/2005, publicado em DJ 22/09/2005 pp. 00018; STF – AI 550373, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 28/06/2005, publicado em DJ 09/08/2005 pp.00066; e STF – AI 544188, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, julgado em 24/05/2005, publicado em DJ 15/06/2005 PP-00053. Oportunamente, vale frisar que a presunção de hipossuficiência, que autoriza a concessão do benefício da gratuidade mediante simples afirmação do pleiteante, é apenas iuris tantum, podendo, a qualquer tempo, ser combalida, desde que a parte adversa a desconstitua por meio de prova bastante em contrário. Esse, inclusive, é o entendimento firmado, v.g., pelo Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, no REsp 544.021/BA: “Dispõe art. 4º da Lei 1.060/50 que, para obtenção do benefício da gratuidade, é suficiente a simples afirmação do estado de pobreza, que poderá ser elidida por prova em contrário.” Ademais, não se pode olvidar, como bem indicado pelo Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, no REsp 57531/RS, que “a Constituição da República recepcionou o instituto da assistência judiciária. Não faria sentido garantir o acesso ao Judiciário e o Estado não ensejar oportunidade a quem não disponha de recursos para enfrentar as custas e despesas judiciais. Basta o interessado requerê-la. Dispensa-se produção de prova”. Ou seja, a gratuidade do acesso à justiça conferida aos hipossuficientes, prevista no texto da Constituição Federal de 1988, instrumentaliza e dá completude ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Em suma, quanto a esse aspecto, não existe qualquer substrato jurídico para manter o indeferimento do pedido de assistência judiciária gratuita formulada pela ora agravante, como decidido pelo ilustre Juiz de 1º grau. Por outro lado, no que pertine a pretensão da agravante de manter-se na posse do bem financiado, mediante depósito judicial das prestações nos valores originariamente contratados, já se encontra há muito sedimentada neste Tribunal de Justiça que é pacífico o direito de discutir judicialmente o contrato, visando a revisão de suas cláusulas – porque o art. 51, IV do CDC assim faculta – e, ao mesmo tempo, manter-se na posse do veículo e impedir a inscrição do nome do devedor em cadastros restritivos de crédito, desde que seja efetuado o depósito em Juízo as prestações no exato valor contratado. No termos do artigo 273, caput, do Código de Processo Civil go juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegaçãoh. Evidencia-se à leitura do dispositivo legal acima transcrito que o primeiro requisito para antecipação da tutela é a prova inequívoca da verossimilhança da alegação. Nas palavras do Ministro José Delgado, ga prova inequívoca é aquela que não mais permite discussão, quer no campo judicial, quer no campo extrajudicial. É a consolidada pela pacificação e insuscetível de impugnação. A alegação do requerente, para fins de lhe ser concedida a antecipação de tutela, há de, como primeiro e absoluto requisito, se apresentar com essa característica. Se houver possibilidade de ocorrência de qualquer dúvida sobre a qualidade, quantidade e valor da prova alegada, ela deixa de ser inequívoca. A ausência desse requisito, por si só, inviabiliza a antecipação de tutelah. Da mesma forma, leciona o jurista Humberto Theodoro Júnior: gpor prova inequívoca deve entender-se a que, por sua clareza e precisão, autorizaria, desde logo, um julgamento de acolhida do pedido formulado pelo autor (mérito) se o litígio, hipoteticamente, devesse ser julgado naquele instante. Não a elide a possibilidade, também hipotética, de que a contraprova futura possa eventualmente desmerece-la. No momento, porém, da concessão da medida provisória, a prova disponível não deve ensejar dúvida na convicção do julgadorh. Ao cuidadoso exame dos autos, verifica-se a inexistência de elementos probatórios robustos, indene a qualquer dúvida razoável, de que os valores pagos pela agravante são ilegais. Até mesmo porque, existindo um debate judicial acerca da presença ou não de juros exorbitantes e encargos excessivamente onerosos, não há que se falar em constatação primus ictus oculli de evidências inequívocas da abusividade de cláusulas contratuais, pressuposto indispensável à concessão da antecipação da tutela. O próprio Banco Central do Brasil disponibiliza em seu ‘site’ (disponível em http://www.bcb.gov.br/?TXCREDMES. Acesso em 03.nov.2011) as taxas de juros representativas da média do mercado, que são calculadas a partir das taxas diárias das instituições financeiras ponderadas por suas respectivas concessões em cada data. São divulgadas sob a formato de taxas anuais e taxas mensais e viabilizam aferir acerca da abusividade ou não os juros contratualmente fixados. Em observância ao anteriormente narrado, verifica-se que não pode a instituição financeira estipular juros abusivos (acima do fixado como taxa média de mercado pelo Banco Central do Brasil). Neste sentido, a redução da taxa de juros aplicada ao contrato poderá ser imposta pelo Poder Judiciário desde que as circunstâncias que envolveram a sua formação demonstrarem o desrespeito aos postulados da boa-fé objetiva, da razoabilidade e da proporcionalidade. Verifico que a formalização do contrato ocorreu em novembro de 2005, conforme documentos que instruem os autos. E a taxa média de mercado estimada pelo Banco Central do Brasil para as operações de aquisição de de veículos automotor era de 2,90% ao mês e 34,89% ao ano, consoante se extrai da tabela (Tabela XVII) disponibilizada no ‘site’ http://www.bcb.gov.br/?TXCREDMES. (Acesso em 03.nov.2011). Assim, não conseguiu demonstrar a agravante o fumus boni iuris, requisito indispensável para a concessão da liminar pleiteada perante o juízo a quo. Ademais, a jurisprudência dominante deste egrégio Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que é indiscutível que uma das partes contratantes tem o direito de debater judicialmente a legalidade das taxas de juros e dos demais encargos do contrato. Porém, a abstenção de protestos e inscrição em órgãos restritivos só é admissível se o devedor depositar mensalmente os valores contratualmente avençados. Nesse sentido, dentre outros: TJBA – AI 8664-7/2009 – 1ª C.Cív. – Rela. Desa. Maria da Purificação da Silva (DPJ 09/03/2009 – fls. 23 do Caderno 1); TJBA – AI 8665-6/2009 – 1ª C.Cív. – Rela. Desa. Sara Silva Brito (DPJ 06/03/2009 – fls. 31 do Caderno 1); TJBA – AI 7732-7/2009 – 1ª C.Cív. – Rela. Desa. Vera Lúcia Freire de Carvalho (DPJ 06/03/2009 – fls. 31 do Caderno 1); TJBA – AI 13395-/2009 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Clésio Rômulo Carrilho Rosa (DPJ 27/03/2009 – fls. 36 do Caderno 1); TJBA – AI 12935-22009 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Clésio Rômulo Carrilho Rosa (DPJ 27/03/2009 – fls. 39/40 do Caderno 1); TJBA – AI 8101-8/2009 – 3ª C.Cív. – Rela. Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia (DPJ 06/03/2009 – fls. 58 do Caderno 1); TJBA – AI 8561-1/2009 – 3ª C.Cív. – Rela. Desa. Daisy Lago Ribeiro Coelho (DPJ 27/03/2009 – fls. 60 do Caderno 1); TJBA – AI 2048-7/2009 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Sinésio Cabral Filho (DPJ 05/03/2009 – fls. 48 do Caderno 1); TJBA – AI 8641-5/2009 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. José Olegário Monção Caldas (DPJ 11/03/2009 – fls. 93/4 do Caderno 1); TJBA – AI 8566-6/2009 – 4ª C.Cív. – Rel. Juiz Convocado José Alfredo Cerqueira da Silva (DPJ 11/03/2009 – fls. 93 do Caderno 1); TJBA – AI 10065-8/2009 – 4ª C.Cív. – Rela. Juíza Convocada Gardênia Pereira Duarte (DPJ 26/03/2009 – fls. 60/61 do Caderno 1); TJBA – AI 13643-3/2009 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Antônio Pessoa Cardoso (DPJ 25/03/2009 – fls. 70 do Caderno 1); TJBA – AI 8545-2/2009 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Antônio Roberto Gonçalves (DPJ 13/03/2009 – fls. 69 do Caderno 1); TJBA – AI 9800-0/2009 – 5ª C.Cív. – Rela. Desa. Lícia de Castro L. Carvalho (DPJ 23/03/2009 – fls. 86 do Caderno 1). Logo, decidiu com acerto o douto Juiz de 1ª grau, ao deferir o depósito em juízo das parcelas vencidas e vincendas do contrato de financiamento nos valores contratualmente fixados para a abstenção do agravado de negativar o nome da agravante nos órgão de proteção ao crédito em decorrência do contrato sob discussão, de protestar os títulos relativos ao mesmo, e de garantir a manutenção do bem na posse da consumidora-devedora. Pondere-se, ademais, que decisões judiciais liminares que autorizam o devedor-fiduciante a efetuar o depósito judicial das prestações da dívida em valor aleatório e inferior ao efetivamente contratado e que, com isso, proíbam o credor-fiduciário de praticar quaisquer atos tendentes ao cumprimento da avença são passíveis de causar ao referido credor (ora agravada), mesmo numa perfunctória análise, lesão grave e de difícil reparação, configurando, portanto, hipótese de periculum in mora inverso, mormente se se considerar que o bem objeto da alienação fiduciária em garantia se consubstancia em um veículo automotor cuja desvalorização se dá em razão da deterioração decorrente do simples uso do próprio carro. E na 5ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, do qual sou membro integrante, o posicionamento uníssono é no sentido de que a garantia da manutenção na posse do bem financiado, a abstenção de protestos e de inscrição em órgãos restritivos só será admissível se o devedor depositar mensalmente os valores contratualmente avençados. Repugna a Colenda Câmara qualquer decisão que viabilize a modificação unilateral do contrato, tomando-se por base o valor do principal financiado, acrescido de parcelas e índices afirmados unilateralmente pelo consumidor, mormente quando a apreciação inicial da demanda se faz em juízo perfunctório, típico das medidas liminares. O posicionamento adotado pela 5ª Câmara Cível é comungado pelas demais Câmaras de modo dominante. Ou seja, não ocorre dissensão entre as Câmaras capaz de enfraquecer o conceito de jurisprudência dominante. Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, § 1-A, do CPC, dou provimento parcial ao presente Agravo de Instrumento apenas para deferir o pedido de assistência judiciária gratuita a agravante, isentando-a, na Ação objeto deste Recurso, e enquanto perdurar essa situação de hipossuficiência, de todas as despesas judiciais elencadas art. 3º, I a VI, da Lei 1.060/50; mantendo-se, no entanto, irretocável, a parte do decisium recorrido que indeferiu a liminar almejada. Publique-se para efeito de intimação.

Salvador, 17 de novembro de 2011

José Cícero Landin Neto
Relator

Fonte: DJE TJBA

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