Livre exercício de atividade econômica, salvo autorização exigida em lei. Art. 170 parágrafo único CF/88

Por Prof. Dr. Eugenio Rosa de Araujo

Em primeiro lugar, é preciso distinguir a hipótese do art. 5º., XIII, da CF/88, que trata do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, com a presente hipótese que diz respeito à liberdade de iniciativa e prelúdio de qualquer atividade econômica, salvo se dita atividade estiver submetida, por lei, a algum tipo de outorga por parte do Poder Público em decorrência do poder de polícia ou serviço público.

No primeiro caso, trata-se de dispositivo que cuida de situações individuais, onde o indivíduo, caso queira exercer profissão juridicamente disciplinada (medicina, advocacia, arquitetura, contabilidade etc), deverá preencher os requisitos legais para que não exerça a profissão de forma irregular, submetendo-se, nos casos supra, à fiscalização inerente ao poder de polícia dos respectivos conselhos.

No caso de atividade econômica, o empresário pode optar por lançar-se em atividade que suponha apenas algum tipo de outorga por parte do Poder Público, tais como saúde, educação, sistema bancário ou previdência.[1]

O Supremo Tribunal Federal tem se pronunciado inúmeras vezes sobre o tema, a saber:

“Responsabilidade tributária. (…) Sócios de sociedade limitada. (…) O art. 13 da Lei 8.620/1993 (…) se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição.” (RE 562.276, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-11-2010, Plenário, DJE de 10-2-2011.)

“O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Presidente da República, e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já executado e objeto completamente exaurido (…).” (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-6-2009, Plenário, Informativo 552.) “A relatora, (…) rejeitou (…) o argumento dos interessados de que haveria ofensa ao princípio da livre concorrência e da livre iniciativa, ao fundamento de que, se fosse possível atribuir peso ou valor jurídico a tais princípios relativamente ao da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado, preponderaria a proteção destes, cuja cobertura abrange a atual e as futuras gerações. Concluiu que, apesar da complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderação dos princípios constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se expressam nos arts. 170, I e VI, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF.” (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-3-2009, Plenário, Informativo 538.)

“Ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra os arts. 1º, I, II, III e IV, parágrafo 1º a 3º e 2º, da Lei 7.711/1988 (…). (…) Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (…), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo STF não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não razoável. Os incisos I, III e IV do art. 1º violam o art. 5º, XXXV, da Constituição, na medida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito judicial ou administrativo a validade de créditos tributários. Violam também o art. 170, parágrafo único, da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas.” (ADI 173 e ADI 394, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 25-9-2008, Plenário, DJE de 20-3-2009.)

“Autonomia municipal. Disciplina legal de assunto de interesse local. Lei municipal de Joinville, que proíbe a instalação de nova farmácia a menos de 500 metros de estabelecimento da mesma natureza. Extremo a que não pode levar a competência municipal para o zoneamento da cidade, por redundar em reserva de mercado, ainda que relativa, e, consequentemente, em afronta aos princípios da livre concorrência, da defesa do consumidor e da liberdade do exercício das atividades econômicas, que informam o modelo de ordem econômica consagrado pela Carta da Republica (art. 170 e parágrafo, da CF).” (RE 203.909, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 14-10-1997, Primeira Turma, DJ de 6-2-1998.)

atividade econômicadireito financeiroEugênio Rosa de Araújoprincipio da economicidade Categories: ArtigosDoutrinas