O juiz Mário Augusto Albiani Alves Junior, da 5ª Vara da Fazenda Pública determina ao Estado fornecer PREGOMIN a recém nascido

junho 02 09:30 2011 by Direito Legal Imprimir este Artigo Publicidade
Inteiro teor da decisão:

0040811-04.2011.805.0001 – Procedimento Ordinário

Autor (s): Fernando Galvao Barroso

Advogado (s): Marcelo dos Santos Rodrigues

Reu (s): Estado Da Bahia

Decisão: Fls.”FERNANDO GALVÃO BARROSO, menor impúbere, recém nascido, representado por sua genitora, Ana Karina Galvão Baroso, qualificada nos autos, requereu a antecipação de tutela na presente Ação Ordinária proposta em face do ESTADO DA BAHIA, objetivando, como tutela de urgência, obrigar o Réu a custear as despesas necessárias com a dieta do Autor, frente à sua intolerância alimenta, disponibilizando, enquanto durar o tratamento, o insumo denominado PREGOMIN ou ALFARÉ, em quantidade de 05 latas ao mês, podendo aumentar de acordo com a evolução do peso do menor.
Requer a antecipação dos da tutela, frente ao justo receio de dano irreparável, considerando o risco a sua saúde e sua integridade física.
A obrigação imposta liminarmente importará na antecipação dos efeitos da tutela, porém não se confunde com a própria tutela, sendo, na realidade, um adiantamento da tutela específica, conforme o § 3º, do art. 461, do CPC, que possui natureza cautelar, já que exige, apenas, os pressupostos que a autorizam.
O Autor almeja impor ao Réu a tutela específica da obrigação de fazer, pelo que basta o exame dos pressupostos do § 3º, do art. 461, do CPC, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e a relevância dos fundamentos da tutela pretendida.
Nessa linha, a meu sentir, é evidente a natureza cautelar da medida, pois busca tutelar a própria vida e saúde da Acionante, objetivando a plena eficácia da tutela meritória perseguida, cumprindo destacar que a providência assegurada consiste em uma imposição de um fazer cujo objetivo é próprio das cautelares, ou seja, de assegurar o resultado útil do feito ou a plena eficácia da tutela meritória, exigindo-se, para a sua concessão, menos do que se exige para a concessão da tutela antecipada.
O real objetivo da dita antecipação requerida é assegurar a plena eficácia da tutela meritória perseguida e não a antecipação do direito pleiteado, já que a imposição do fazer, liminarmente, apenas por via oblíqua, faz antecipar a própria tutela.
A esse respeito, bem pondera Nery Jr:

Adiantamento da tutela. A tutela específica pode ser adiantada, por força do CPC 461 § 3º, desde que seja relevante o fundamento da demanda (fumus boni iuris) e haja justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora). É interessante nortar que, para o adiantamento da tutela de mérito, na ação condenatória em obrigação de fazer ou não fazer, a lei exige menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento tour court (CPC 273). É suficiente a mera probabilidade, isto é, a relevância do fundamento da demanda, para a concessão da tutela antecipatória da obrigação de fazer ou não fazer, ao passo que o CPC 272 exige, para as demais antecipações de mérito: a) Prova inequívoca; b) o convencimento do juiz acerca da verossimilhança da alegação; c) o periculum in mora (art. 273 I) ou o abuso do direito de defesa do réu (CPC 273, II) 1

Ao magistrado, em hipóteses tais, não pode se eximir de conceder as medidas acautelatórias necessárias a salvaguardar o provável direito da parte, no dizer de CALAMANDREI, citado por OVÍDIO A. BATISTA DA SILVA, “em defesa da própria jurisdição” (in Curso de Processo Civil, vol. III, 2ª edição, RT, p. 95), exercitando poderes efetivos de direção e administração da relação processual, no resguardo de interesses confiados por lei à sua autoridade.
Por outro lado, é entendimento unânime dos Tribunais, no que tange a promoção do direito à saúde, pautado no artigo 196 da Constituição Federal, que a União, Estados e Municípios são solidariamente responsáveis pelo fornecimento gratuito de medicamentos, caracterizando-se como mandamento constitucional, em virtude do referido artigo prescrever a saúde como dever do Estado, sem especificar sobre qual ente da federação recairia este dever, logo, dever de todos.
Nesse contexto, a atribuição dos entes federativos se faz de forma igualitária, abrangendo o fornecimento de serviços e medicamentos, devido ao caráter subjetivo do mandamento constitucional.
O Autor, destarte, necessita, para a manutenção de sua saúde e para a sua sobrevivência, do insumo acima mencionado, conforme relatório médico cuja cópia consta às fls. 19.
Entendo, pois, satisfeitas as exigências que caracterizam o direito da autora de beneficiar-se do procedimento solicitado na forma descrita na inicial, tendo em vista que a medicação descrita na exordial é fundamental a continuidade do tratamento da autora e, uma vez cerceado este direito imediato, poderá importar no reconhecimento de um direito que não mais esteja em condições de exercê-lo, em razão do seu estado de saúde.
Ademais, autoriza-se a concessão da cautela, principalmente porque o prejuízo que dela pode advir é consideravelmente inferior ao que decorreria da sua não concessão. Em respeito ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser subtraída da apreciação do judiciário e a não concessão da tutela cautelar almejada tornaria ineficaz a tutela meritória perseguida, em flagrante prejuízo à vida, à saúde da Autora e da sua própria dignidade.

Ex positis, ADIANTO A TUTELA, ex vi da regra do Código de Processo Civil Pátrio, em seu art. 461, § 3º, para o fim de determinar ao réu que adote as providências necessárias no sentido de custear as despesas necessárias com a dieta do Autor, frente à sua intolerância alimenta, disponibilizando, enquanto durar o tratamento, o insumo denominado PREGOMIN ou ALFARÉ, em quantidade de 05 latas ao mês, podendo aumentar de acordo com a evolução do peso do menor, sob pena de multa diária no valor de R$ 3000,00 (três mil reais), para a hipótese de descumprimento.
DEFIRO A GRATUIDADE DA JUSTIÇA, na forma requerida.
Serve a cópia desta Decisão como mandado, valendo como declaração de vontade eventualmente não emitida pelo plano (art. 466-A, do CPC), de modo que ficam os órgãos competentes, através dos seus servidores, vinculados à Secretaria de Saúde do Estado, obrigados a cumpri-la, sob pena de desobediência, sem prejuízo da mesma multa acima aplicada.
Cite-se o Estado da Bahia, para, querendo, oferecer resposta, no prazo legal.
Publique-se. Intime-se.

Mário Augusto Albiani Alves Junior
Salvador, 24 de maio de 2011.”

Fonte: DJE BA