Empresa da construção civil pode subtrair da base de calculo do ISS materiais utilizados

São Paulo, setembro de 2012 – As construtoras que utilizam materiais de construção, inclusive na subempreitada, podem ingressar em Juízo para requerer a restituição ou compensação do tributo pago, nos últimos cinco anos. Ou, com a finalidade de obter declaração que autorize a dedução imediata no recolhimento do Imposto Municipal Sobre Serviços (ISS) vincendo.

O Decreto-Lei nº 406/1968 que, até o ano de 2003, traçava as regras gerais para a instituição do (ISS), permitia que fossem deduzidos do preço do serviço de construção civil os materiais adquiridos de terceiros e o valor das subempreitadas, reduzindo assim o valor a recolher aos cofres dos municípios.

No entanto, com a promulgação da atual Constituição, no ano de 1988, os municípios passaram a defender que estas deduções tornaram-se incompatíveis com este novo sistema, portanto, teriam sido tacitamente extintas.

Adriano Dias, especialista em direito tributário e empresarial, do escritório Adriano Dias Advocacia e Consultoria Jurídica, explica que após anos discutindo se os materiais adquiridos de terceiros pelo prestador de serviços poderiam ser deduzidos da base de cálculo do ISS, em 2010 o Supremo Tribunal Federal/STF, no RE 603.497-MG, aparentemente, pôs um fim nesta questão. “Ou seja, o prestador de serviços de construção civil, quando fosse apurar o ISS devido em determinada obra, poderia excluir da base de cálculo os valores correspondentes aos materiais adquiridos para este fim, como blocos de cimento, por exemplo”, explica o advogado.

Este poderia ser o fim da discussão, porém, como o recurso julgado pelo STF tinha como fundamento o Decreto-Lei nº 406/68, alguns municípios já defendem que esta decisão não atinge os serviços prestados após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/2003, pois, segundo eles, a nova lei no item 7.02, de sua lista, permite a dedução apenas dos materiais produzidos fora do local da prestação do serviço pelo construtor: “exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”, destaca Adriano.

Por outro lado, as construtoras argumentam que a LC nº 116/2003, em seu art. 7º, § 2º, I, manteve a dedutibilidade dos materiais, pois tal dispositivo não fez distinção entre o fornecimento de materiais produzidos pelo prestador ou por terceiro, por isto todos os materiais fornecidos pelas construtoras seriam dedutíveis da base de cálculo do ISS: (…) “§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar”. Conforme já falado, os serviços de construção civil encontram-se elencados no item “7.02”.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, que era contra a dedução, após a supracitada decisão proferida pelo STF, tem revisto seu posicionamento e, em julgamentos mais recentes, já reconhece o direito à dedutibilidade dos materiais, mesmo nos casos ocorridos após a entrada em vigor da LC nº 116/2003.

Sobre o advogado Adriano Dias

Bacharel em Ciências Jurídicas pela Universidade Metropolitana de Santos – SP. Pós-Graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas. É especializado em Impostos Indiretos pela Associação Paulista de Estudos Tributários – APET (10/2010). Presidente Coordenador da Comissão de Direitos Humanos e Cidadania da OAB/SP Subsecção de Cubatão-SP, coordenador da Câmara Jurídica do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Cubatão-SP.