Pontofrio.com recorre em MS para nao recolher ICMS, recurso negado pela Desª. Luislinda Dias de Valois Santos, do TJBA

junho 17 15:30 2011 by Direito Legal Imprimir este Artigo Publicidade
Inteiro teor da decisão:

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0006327-63.2011.805.0000-0 – SALVADOR

IMPETRANTE : PONTOFRIO. COM – COMÉRCIO

ELETRÔNICO S/A

ADVOGADOS : MARIA HELENA TAVARES DE PINHO

TINOCO SOARES E OUTROS

IMPETRADO : SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DA

BAHIA

RELATORA : JUÍZA CONVOCADA LUISLINDA DIAS DE

VALOIS SANTOS

D E C I S Ã O

Trata-se de Mandado de Segurançacom pedido liminar, impetrado por PONTOFRIO.COM – COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A, pessoa jurídica de direito privado, qualificada nos autos,em face de carregado ao SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, consistente na cobrança de ICMS devido por antecipação tributária, a partir do dia 1º de maio de 2011, na entrada de mercadorias no Estado da Bahia, cuja aquisição tenha se dado através de telemarketing, internet e showroom.

Relata a Impetrante que é empresa sediada na capital do Estado de São Paulo, cuja atividade preponderante é o comércio varejista, sendo, portanto, contribuinte de ICMS sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal. Com a edição do Decreto Estadual nº 12.831/11 de 09/05/11, que ratificou o Protocolo ICMS nº 21/11, o Estado da Bahia passou a cobrar o ICMS sobre as mercadorias que entram no Estado, adquiridas de forma não presencial no estabelecimento remetente (via internet, telemarketing ou showroom).

Sustenta, no entanto, que as disposições contidas no Decreto Estadual nº 12.831/11 são abusivas, inconstitucionais e ilegais, afrontando ao arts. 155, § 2º, incisos VII, VIII e XII, a e d da CF/88, e art. 11, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96.

Observa que apenas nas operações destinadas ao consumidor final contribuinte de ICMS é que a parcela correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual será devida ao Estado de destino. Nas hipóteses em comento, nas quais as operações são iniciadas no Estado de São Paulo, destinando-se os produtos a clientes finais no Estado da Bahia (que não são contribuintes do ICMS), o imposto é devido integralmente ao Estado de São Paulo e não ao Estado de destino, sob pena de estar-se exigindo pagamento de ICMS sobre fato gerador não previsto na norma constitucional.

Aduz que o Decreto nº 12.831/11, que introduziu o art. 352-B ao RICMS/BA, veiculando a matéria que é também disciplinada no Protocolo CONFAZ nº 21/11,assinado pelos Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação, e Gerentes de Receita dos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e Tocantins, além do Distrito Federal, é conflitante com a norma constitucional.

Destaca, ademais, que a Lei Complementar nº 87/96 estabelece, em seu art. 12, inciso I, que para fins de exigência do ICMS considera-se ocorrido o fato gerador no momento da saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ou seja, onde o contribuinte exerça sua atividade, em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontram armazenadas as mercadorias, no caso, em São Paulo. Sendo assim, não poderia a autoridade impetrada impor qualquer tipo de exigência a título de ICMS nestes tipos de venda, sob pena de instituir uma nova hipótese de incidência do imposto.

Daí que, alegando violação aos arts. 1º, 150, 155,§ 2º e 170 da CF/88, e arts. 11, § 3º, e 12, inciso I, da Lei nº 87/92, a par dos pressupostos autorizantes da medida, reclama a concessão de liminar, determinando-se à autoridade coatora que, “nas operações realizadas pela Impetrante, desde 1º/05/2011, com consumidores finais localizados no Estado da Bahia, liberar as mercadorias adquiridas através de internet, telemarketing ou showroom, sem a lavratura de eventuais termos de retenção ou auto de infração, bem como afastando a incidência do recolhimento do ICMS nos percentuais constantes no Protocolo ICMS CONFAZ nº 21/11, ratificado pelo Decreto (BA) nº 12.831/11 e alterações posteriores que sejam editadas para o mesmo fim”.

Requer, ademais, a decretação de “segredo de justiça”, considerando a natureza dos documentos e informações constantes nestes autos (dados fiscais e comerciais da empresa), nos termos do art. 155 do Código de Processo Civil.

Reservada a apreciação do pedido liminar para após as informações da autoridade coatora e intervenção do Estado da Bahia (despacho de fl.77).

O Secretário da Fazenda do Estado da Bahia, às fls. 100/102, restringe-se à argüição de sua ilegitimidade passiva para figurar no pólo passivo do mandamus, tendo em vista que não possui competência e nem atribuição funcional para editar Decretos Estaduais .

Às fls. 105/129, o Estado da Bahia oferece defesa, suscitando preliminares de litispendência (em virtude de ter a impetrante ajuizado ação ordinária em primeiro grau pretendendo ver-se exonerada do pagamento de ICMS nas mesmas hipóteses aqui contempladas), ilegitimidade passiva ad causam da autoridade impetrada, e ausência de prova pré-constituída.

No mérito, aduz que o Sistema Tributário Nacional encontra-se subordinado a dois princípios fundamentais – o princípio federativo e o princípio da territorialidade – e que, no âmbito do ICMS, cada ente federativo possui autonomia para legislar em matéria tributária, auferindo a receita decorrente das operações e prestações que forem iniciadas e geradas em seus respectivos territórios.

Argumenta que o art. 155, § 2º, b, da CF/88 não se aplica nos casos de compras efetivadas através do meio eletrônico, tendo em vista que não poderia se admitir que o imposto ficasse integralmente com o Estado onde se localiza a empresa fornecedora das mercadorias, em prejuízo do Estado consumidor. Afirma que o Protocolo ICMS CONFAZ nº 21/11 veio disciplinar a correta cobrança do ICMS incidente nas aquisições interestaduais efetuadas diretamente pelo consumidor através da internet ou por serviço de telemarketing, ratificando o tratamento tributário já disciplinado no Estado da Bahia, através do Decreto Estadual nº 12.534/2011, que adota a mesma sistemática aplicável às vendas interestaduais realizadas através de empresa não inscrita em território baiano, ou seja, antecipando o imposto na entrada da mercadoria no Estado da Bahia.

Assevera, por fim, que a alegação de inovação em matéria tributária não procede, pois em verdade, a norma impugnada “.. não traz qualquer inovação no tocante à criação de um novo fato gerador do ICMS ou à atribuição de responsabilidade tributária não prevista na legislação”.

Requer, destarte, a extinção do writ sem julgamento de mérito pelo acolhimento das preliminares, ou, caso ultrapassadas, seja denegada a Segurança.

É, no que interessa, o RELATÓRIO.

Dispõe o art. 7º, III, da Lei 12.016/09 que ao despachar a inicial de mandado de segurança o juiz ordenará “que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida…”.

Portanto, além da relevância do fundamento invocado no mandamus,há que existir o risco da demora, considerando que a medida, caso deferida somente ao final, não tenha mais qualquer utilidade para o impetrante.

Sem adentrar o mérito substancial da lide, considero que, em sede de cognição sumária, não exauriente, há que prevalecer a presunção de constitucionalidade dos atos e disposições normativas emanadas do Poder Público, ainda quando, ao depois, possa ser reconhecida a existência de vícios formais e/ou materiais não detectados prima facie.

No caso examinado, sem descartar a relevância das questões preliminares eriçadas na defesa do Estado da Bahia ou, de outro lado, o reconhecimento de traços de plausibilidade da tese esgrimida – não cobrança do ICMS incidente sobre a venda e transporte de mercadorias oriundas de outro Estado, adquiridas por meio não presencial no estabelecimento remetente (internet, telemarketing e showroom) -, há que se considerar a orientação adotada pela Presidência desta Corte, nos autos da Suspensão de Execução de Tutela Antecipada (proc. nº 0002695-29.2011.805.0000-0), em desfavor da mesma Impetrante na presente via mandamental, afastando os efeitos de comando judicial análogo ao que é, nesta sede, novamente perseguido (confira-se cópia encartada às fls.250/253).

Tal deliberação, embora não vinculante, sinaliza fortemente no sentido da denegação da medida de urgência aqui vindicada, razão pela qual INDEFIRO A LIMINAR.

Rejeito, outrossim, o pedido de decretação de sigilo bancário, à falta de configuração de qualquer das hipóteses previstas nos incisos do artigo 155 do Código de Processo Civil.

Oportunamente ao crivo obrigatório do Ministério Público.

Publique-se. Intimem-se.

Salvador, 15 de junho de 2011.

DRª. LUISLINDA DIAS DE VALOIS SANTOS

Juíza de Direito Convocada

Fonte: DJE BA