Justiça obriga Construtora Akyo a entregar escritura de apartamentos em Salvador

julho 12 09:30 2011 by Direito Legal Imprimir este Artigo Publicidade
Inteiro teor da decisão:

0057740-25.2005.805.0001 – OUTRAS

Autor (s): Ana Livia Carvalho Figueiredo Braga

Advogado (s): Maria Tereza Costa da Rocha, Waldomiro Azevedo Silva

Reu (s): Construtora Akyo Ltda

Advogado (s): José Manuel Trigo Duran

Sentença: SENTENÇA

Vistos, etc.
ANA LIVIA CARVALHO FIGUEIREDO BRAGA, já qualificada nos autos, por advogado regularmente habilitado, propôs AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO contra CONSTRUTORA AKIO LTDA E BANCO ITAU S/A, também qualificado na petição inicial, narrando que através de contratos particulares de promessa de compra e venda adquiriu junto à 1ª ré o apartamento 103, 101, 903 e 204 do Edf. Palazzo Tolomei, no Condomínio Villa de Siena, ocorre que o terreno estava em nome do segundo acionado que havia autorizado o registro de incorporação e construção do edifício .
Ocorre que, muito embora a autora já tenham cumprido suas obrigações contratuais, mediante o pagamento integral do preço de seu imóvel, até agora continua impedida a obtenção da escritura definitiva, em virtude da alegação do não cumprimento da obrigação da primeira ré com o banco Itaú, com o qual havia transacionado mediante instrumento particular de compromisso de compra e venda e pagamento parcelado do preço, desta forma o bem se mantinha hipotecado. Em razão do que pleiteia nesta ação a outorga da escritura de compra e venda e a condenação da 1ª ré no cumprimento da sua parte na avença. Junta de documentos.
Regularmente citado, o primeiro réu alegou que a escritura definitiva não foi concedida em virtude da segunda ré que alega que existem pendências, o que impede que se torne titular do imóvel impossibilitando as transferências dos títulos definitivos a terceiros. Réplica às fls. 57/65.
O segundo réu contestou a ação ás fls. 74/94, alegando em preliminar a sua ilegitimidade passiva e a inclusão na lide da Suarez Empreendimentos S/A e no mérito que a escritura definitiva não foi concedida em virtude da primeira ré possuir pendências financeiras e que o domínio estava pendente de condição resolutiva, que seria a quitação total do bem avençado, o que não ocorreu, já que a primeira réu pagou 20 de 48 parcelas, tendo inclusive proposto ação executiva em face desta na 15ª vara cível. Rechaçam os argumentos trazidos pela autora e a exoneração da sucumbência e pedem a improcedência da ação. Juntam documentos.
A autora apresentou réplica e reforçou os argumentos de mérito que embasam seu pedido.
Em audiência não houve possibilidade de acordo e as partes não requerem provas – fls. 118/119.
Tratando a questão de mérito de matéria de direito e de fato, mas não havendo necessidade de produção de prova em audiência, passo a julgar antecipadamente a lide, na forma do art. 330, inciso I do Código de Processo Civil.
É o Relatório.
Posto isso. Decido.

Inicialmente, cumpre destacar que a relação jurídica posta em análise trata-se de relação de consumo, tendo em vista o conteúdo do contrato firmado entre o autor/consumidor e a incorporadora/fornecedora aos comandos dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, e o fato de que a autora adquiriu o imóvel como destinatário final e a incorporadora/fornecedora desenvolve atividade de construção e presta serviço, conforme ensinamentos de Claúdia Lima Marques em sua obra Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, às fls. 129:

“Aplicação do CDC à incorporação e construção conexa a financiamento e hipoteca- Promessa de Compra e Venda- Caso Encol-Ministério Público-Legitimidade- Ação Civil Pública (…) Os contratos de promessa de compra e venda em que a incorporadora se obriga à construção de unidades imobiliárias mediante financiamento, ensejam relação de consumo sujeita ao Código de Defesa do Consumidor, porquanto a empresa enquadra-se no conceito de fornecedora de produto (imóvel) e prestadora de serviço (construção do imóvel nos moldes da incorporação imobiliária). (…) Recurso especial não conhecido (STJ- 3ª.T. Resp 334829/DF- rel. Min. Nancy Andrighi- j. 04.22.2002- RDC 46/359).

A controvérsia se refere à discussão quanto a possibilidade de cancelamento da hipoteca com a outorga da escritura definitiva, se quitado integralmente o contrato de compra e venda celebrado entre o comprador e a construtora e não pago o débito devido pela construtora ao agente financeiro, cujo crédito foi garantido pelo terreno e unidades habitacionais do empreendimento.
No que se refere ao deferimento da distribuição por dependência, cabia a parte ré agravar da decisão. Não o fazendo precluiu o seu direito de insurgir-se quanto aquela decisão. Além disso, se nota que a ação versa sobre o mesmo objeto, os mesmos réus e fundamento do pedido idêntico, o que justifica o pedido de conexão para se evitar decisões contraditórias.
A primeira preliminar não procede, vez que os autores, embora não tenham celebrado contrato diretamente com a segunda ré, não pode demandar somente quanto a primeira porque os efeitos da sentença alcança a segunda, caracterizando a necessidade da formação do litisconsórcio necessário. Em sendo assim, rejeito a preliminar para manter a segunda ré na lide.
No que se refere a inclusão da lide da Suarez Empreendimentos S/A, o CDC veda a denunciação a lide quando se trata de litisconsórcio facultativo que aproveita apenas ao fornecedor quanto a ação de regresso, mas possibilitou que este possa, em sendo vencido na lide, nos próprios autos requerer o regresso. Em sendo assim, indefiro o requerimento e rejeito a preliminar.
A autora celebrou contrato de compra e venda com a primeira ré sendo incontroverso nos autos que o imóvel foi totalmente quitado, fazendo prova os documentos juntados e que não foram impugnados e embora o agente financiador tenha declarado a inexistência de resistência a baixa no gravame, o certo é que o imóvel permanece hipotecado ao Banco Itaú S/A, e registrado em nome da primeira ré, diferentemente do que consta do contrato celebrado entre o demandante e a primeira demandada e qualquer discussão travada entre os réus a respeito das cláusulas contratuais e do quantum debeatur só a eles interessa, não importando a acionante que quitou o preço do imóvel se a vendedora não honrou seus compromissos com o terceiro que a financiou.
No mérito, o CDC impõe, em seu art. 48, a vinculação inexorável do fornecedor a tudo aquilo quanto contratou por escrito com o consumidor, prevendo inclusive a execução específica da obrigação caso não seja ela cumprida espontaneamente.
No caso em comento, a autora e a 1ª ré firmaram compromissos de compra e venda de imóvel residencial, onde foram estipuladas as obrigações da vendedora de liberar a hipoteca que incide sobre a unidade imobiliária após a quitação do preço pelos compradores e de outorgar-lhes as escrituras definitivas sem gravame de qualquer espécie.
A autora juntou aos autos os documentos que demonstram a quitação da unidade que adquiriu, entretanto, a ré Itaú não tendo cumprido as obrigações contratadas, e chamada judicialmente a fazê-lo, vem alegar, simplesmente, que não se nega a outorgar a escritura, mas que não pode fazê-lo porque a ré Akio não liberou a hipoteca que grava o imóvel.
Os argumentos trazidos pela fornecedora em que pretende eximir-se da responsabilidade contraída perante o consumidor, impedindo-a de obter a propriedade definitiva dos bens que já quitou é pálida e desprovida de fundamento.
Também o réu Akio quando celebrou o contrato com a segunda ré, tinha conhecimento de que as unidades imobiliárias hipotecadas seriam vendidas a terceiros, logo, não pode se insurgir contra o direito pleiteado pela acionante que não pode ser prejudicada porque a incorporadora não cumpriu o que ficou estipulado em contrato de construção.
Nota-se que o que ocorre no caso em exame é que a construtora ou a incorporadora para conseguir os recursos necessários ao seu empreendimento onera o terreno e a construção nele projetada com todas as acessões e benfeitorias e, após, nem sempre consegue honrar seus compromissos com o agente financiador não sendo lógico nem razoável presumir que, a incorporadora ao necessitar de recursos para o empreendimento possa gravar as unidades habitacionais construídas e o agente financeiro ciente de que os imóveis são destinados à venda efetive a operação de empréstimo como se os adquirentes não existissem. Todo este procedimento viola flagrantemente os princípios da boa-fé objetiva que deve permear todos os contratos, tanto os regidos pelo CDC quanto os sob a égide do Novo Código Civil.

O Superior Tribunal Justiça, diante de inúmeras demandas sobre a mesma hipótese, já pacificou entendimento ao editar a súmula 308, perfeitamente aplicável à espécie que ensina: “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”

O festejado Ministro Min.Ruy Rosado de Aguiar diz com muita propriedade em consonância com este entendimento:

“A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre ‘os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado’(art. 22 da Lei nº 4.864/65 que criou medidas de estímulo à construção civil). (Resp 187.940)

Não resta dúvida, portanto, que a hipoteca que gravou o terreno e o imóvel dos autores com suas benfeitorias e acessões constituída pela primeira ré em favor do Banco Itaú S/A, se tornou ineficaz desde a assinatura do contrato de compra e venda firmado entre o autor e a ré e, mais ainda, após a sua quitação.

Assim, induvidoso que as partes autoras quitaram seu débito – conforme documentalmente provado nos autos – e está sendo penalizada pelo inadimplemento da 1ª ré e pela intransigência do 2º réu, suportando assim um dano a que não deu causa, porque não tem nenhuma responsabilidade pelo fato do inadimplemento do contrato celebrado entre os réus, mesmo porque já cumpriu sua obrigação e não pode ficar sofrendo o prejuízo de não poder obter a escritura definitiva do seu imóvel para dele dispor livremente.
O agente financeiro, no exercício do seu direito de cobrança, deve buscar constranger os bens da própria devedora, ou pelo menos os créditos dela em relação aos terceiros adquirentes, mas não pode impedir a transferência de bens já quitados.
Se o credor hipotecário foi negligente na defesa dos seus interesses e não cobrou seu débito da forma correta, não pode agora, negar-se a liberar a unidade da acionante sob o argumento de que a construtora não quitou a sua obrigação, como mesmo admite em sua contestação.
Ante o exposto, com fulcro no art. 269, I do C.P.C, c/c com o art. 84, caput, e no § 5º do mesmo artigo do CDC, que autoriza o juiz a determinar as providências necessárias à obtenção do cumprimento da ação de fazer, e nos artigos 466-A, 466-B e 466-C do Código de Processo Civil, hei por bem julgar PROCEDENTE a ação proposta, para determinar o cancelamento da hipoteca resultante da avença entre a CONSTRUTORA AKIO LTDA e o BANCO ITAÚ S/A que grava o apartamento n.º 1503 do Edf. Palazzo Tolomei, devendo a 1ª ré outorgar a autora a escritura definitiva do referido imóvel, no prazo de 10 (dez) dias após o cancelamento, e a expedição de carta de sentença para a averbação e com fundamento nos dispositivos legais supra citados, valendo a presente sentença como título hábil para a transferência do domínio junto ao Ofício de Imóveis competente, caso a prestação não seja satisfeita pelas rés. Oficie-se o Ministério Público na forma do pedido.
P.R.I.

Salvador, 30 de junho de 2011.

MARIELZA BRANDÃO FRANCO
Juíza de Direito Titular

Fonte: DJE Ba