TJ da Bahia nega pedido de Desembargador para escapar da aposentadoria compulsoria

DECISÃO MONOCRÁTICA

Classe : Mandado de Injunção n.º 0014828-64.2015.8.05.0000

Foro de Origem : Salvador

Órgão : Tribunal Pleno

Impetrante : Clésio Rômulo Carrilho Rosa
Advogado : Marcos da Silva Carrilho Rosa (OAB: 41622/DF)
Advogado : Maria Josselia da Silva Carrilho Rosa (OAB: 10184/BA)
Advogado : Clarissa da Silva Carrrilho Rosa (OAB: 28398/BA)
Impetrado : Assembleia Legislativa do Estado da Bahia
Impetrado : Tribunal de Justiça do Estado da Bahia
Impetrado : Estado da Bahia
Relatora : Desa. Lisbete Mª Teixeira Almeida Cézar Santos

Assunto : Aposentadoria

Decisão

Cuida-se de Mandado de Injunção com pedido liminar, impetrado por Clésio Rômulo Carrilho Rosa em desfavor da Assembléia Legislativa do Estado da Bahia, Estado da Bahia e Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Narra o impetrante que é integrante da carreira da Magistratura do Poder Judiciário do Estado da Bahia, sendo integrante da Corte Estadual de Justiça, em posição avançada de antiguidade.

Alega ter nascido em 23 de julho de 1945, encontrando-se na iminência de completar 70 (setenta) anos de idade, ainda neste ano de 2015, o que culminaria pela legislação até então vigente antes da Emenda Constitucional nº 88 com a sua aposentadoria compulsória, nos termos da redação pretérita do art. 40 da Constituição Federal.

Aponta que a Emenda Constitucional 88, passou a contar com a seguinte redação no seu art. 40, inciso II , o direito aos integrantes das carreiras mais diversas no serviço público nacional se aposentarem aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, apenas dependendo de norma complementar para disciplinar tal norma.

Afirma que por se tratar de membro integrante da magistratura Estadual, compete à Constituição do Estado-membro dispor sobre o assunto, em respeito ao art. 25, caput, da Constituição Federal.

Assevera que o presente mandamus deve ser processado sob a égide dos preceitos processuais da Lei Federal nº 12.016/09 culminado com art. 24, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.038/90, sendo possível o manuseio da ação injuncional, uma vez que sem a edição de norma complementar resta deficiente o exercício do direito prescrito no inciso IIdo parágrafo primeiro do art. 40 da Constituição federal. Afirma, ainda, que o Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, tem competência para processar o presente feito, com base na Constituição Estadual, art. 123, inciso I.

No mérito, aduz obrigatoriedade da autoridade coatora em elaborar, editar e aprovar a norma regulamentadora descrita no dispositivo constitucional, vez que o direito do Impetrante está na norma constitucional que possibilita ele optar pela sua aposentadoria até os 75 (setenta e cinco) anos de idade, cujo exercício encontra obstado pela ausência de norma regulamentadora.

Transcreve a decisão do Supremo Tribunal Federal, prolatada em 21 de maio de 2015, ao apreciar o pleito cautelar consignado na Ação direta de Inconstitucionalidade 5316, a qual afirma que enquanto não editada a norma regulamentadora, não poderia ser exercido o direito prescrito no art. 40, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, a justificar o manuseio da via injuncional.

Argumenta que a ADIN 5316 não impede o processamento do feito, apenas “ em seu item 3, suspendeu apenas e tão somente os feitos cujo objeto fosse a aplicação comutada, ou seja, cumulada do art. 40, parágrafo primeiro, II, da Constituição Federal como dispositivo extraído do art. 100 da ADCT da Constituição Federal.

Requer, em caráter cautelar, nos termos do art. 798 c/c art. 273, § 7º, do CPC, seja deferida liminar para suspender edição, pelo Presidente do Tribunal de Justiça da Bahia, de eventual Decreto Judiciário de aposentação da parte ora impetrante, tudo até o julgamento final desse writ.

E, por fim “seja conhecido e julgado procedente o presente mandado de injunção, para que seja determinado às autoridades ora apontadas coatoras que editem a norma regulamentadora prevista no art. 40, § 1º, inciso II, da Constituição Federal c/c o art. 25 da Constituição da república e, até que seja suprida a omissão legislativa estadual, apliquem analogicamente as regras previstas na legislação previdenciária vigente, garantido, sob todos os aspectos, o direito extraído do dispositivo constitucional federal retro indicado, de cumprimento e reprodução obrigatória pelas unidades federadas.”

É o relatório.

Cuida-se de mandado de injunção impetrado pelo membro desta Egrégia Corte, Des. Clésio Rômulo Carrilho Rosa, face alegada omissão da Assembléia Legislativa da Bahia, por não editar lei complementar, em atendimento a regra constitucional do art. 40, § 1º, inciso II da Constituição Federal.

Ocorre que, nos termos do disposto no art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, “conceder-se-à mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Logo, o mandado de injunção é uma medida constitucional cabível para sanar omissão legislativa que inviabilize o exercício de direitos e liberdades constitucionais.

Na lição do Prof. Hely Lopes Meireles, são dois os pressupostos para o cabimento do mandado de injunção: “a) a existência de um direito constitucional, relacionado às liberdades fundamentais, à nacionalidade, à soberania ou à cidadania; e b) a falta de norma regulamentadora que impeça ou prejudique a fruição deste direito.” ((Mandado de Segurança – Malheiros Editores – São Paulo, 2005. 28ª ed.)

Na presente ação o direito constitucional reclamado, o art. 40, § 1º, inciso II, assim dispõe:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

II – compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 88, de 2015)

Nesse ponto, cabe chamar atenção de que o artigo trata de lei complementar, sendo assim, tal lei será elaborada pelo Congresso Nacional, vez que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que a União possui a competência para estabelecer norma nacional regulamentadora da previdência dos servidores públicos, ainda que a matéria tenha competência concorrente. Vale transcrição de tal entendimento, senão vejamos:

“A Corte firmou entendimento no sentido de que a competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Por esse motivo, a Corte assentou a legitimidade do Presidente da República para figurar no polo passivo de mandado de injunção sobre esse tema (STF, Plenário, MI 1.898 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.5.2012):

Lado outro, o art. 93 da Constituição Federal, assim dispõe: “Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: VI – a aposentadoria dos magistrados e pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40.”

Pelo que a lei complementar é de iniciativa do Supremo Tribunal Federal quando tratar dos assuntos do Estatuto da Magistratura, aqui consiste em normas destinadas à disciplina da carreira da magistratura, forma e requisitos de acesso, critérios de promoção, aposentadoria, subsídio, vantagens, direitos, deveres, responsabilidades, impedimentos e outros aspectos relacionados à atividade do magistrado.

É o que se extraí do ensinamento doutrinário de Dirley da Cunha Júnior e Marcelo Novelino que afirma: “Em consonância com o art. 93 da Constituição, lei complementar, de iniciativa do Supremo tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os princípios relacionados nos seus incisos.” (Cunha Jr, Dirley da e Novelino, Marcelo – Constituição Federal – 3ª ed, Editora Juspodivm, pág.563)

Ademais, quando do julgamento da ADI 5316, citada pelo próprio Impetrante, o Ministro Luiz Fux foi emblemático, quando consignou, no item 2 , que ; “ (…) quanto à magistratura, é a lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 93 da CRFB; ”.

Como já dito, o mandado de injunção tem por finalidade viabilizar o exercício de direito concedido pela constituição e cujo exercício é viável em razão da omissão, sendo que esta omissão não pode ser suprida por lei estadual, já que a competência constitucional como visto acima é de iniciativa do Supremo Tribunal Federal.

Ora, no mandado de segurança, a autoridade coatora é a pessoa que ordena ou omite o alegado ato impugnado, ou mesmo que deixou de praticar. E, na ação injuncional, o pólo passivo deve ser ocupado pela autoridade que tenha competência constitucional para iniciativa do processo legislativo.

Seguindo tal entendimento, percebe-se, de plano, que as autoridades coatoras apontadas não detêm de tal competência, vez que como já dito o próprio Supremo Tribunal Federal, já apontou que no caso da magistratura, a iniciativa é dele.

Nessa linha a referida ação constitucional não deve mesmo ser conhecida, por falta de pertinência subjetiva dos entes públicos impetrados (Estado da Bahia, Assembléia Legislativa e Tribunal de Justiça do Estado da Bahia). Confira-se o posicionamento da Suprema Corte:

“qual o mandado de injunção há de dirigir-se contra oPoder, órgão, entidade ou autoridade que tem odever de regulamentar a norma constitucional, nãose legitimando ‘ad causam’, passivamente, emprincípio, quem não estiver obrigado a editar aregulamentação respectiva. (…). Mandado deinjunção não conhecido.”(MI 352-QO/RS, Rel. Min.NÉRI DA SILVEIRA – grifei) “AGRAVO REGIMENTALNO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIAESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.LEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Apenas a autoridade,órgão ou entidade que tenha o dever deregulamentar a norma constitucional dispõe delegitimidade passiva ‘ad causam’ no mandado deinjunção. 2. Agravo regimental ao qual se negaprovimento.”(MI 1.525-AgR/DF, Rel. Min. CÁRMENLÚCIA) (…) – MI 829 DF – Relator:Min. CELSO DEMELLO – DJe 08/02/2012”

Assim, a falta de qualquer dos requisitos exigidos para postulação autoriza o juiz indeferir o mandado de segurança, no caso, o mandado de injunção, nos termos do art. 6º, § 5º, da lei 12.016/09. E, nem se diga que seria possível a emenda da inicial, já que a medida não é possível pois transfere a competência, e, que no caso dos autos, está configurada de plano.

Cabe, ainda, registrar que o indeferimento da inicial, nos termos do art. 267 c/c com o art. 6º, § 5º, não impede que o pedido seja renovado, observando o prazo decadencial do art. 23 da lei 12.016/09.

Nessa linha, esta ação constitucional não deve ser conhecida, por falta de pertinência subjetiva dos entes públicos impetrados (Estado da Bahia, Assembléia Legislativa e Tribunal de Justiça do Estado da Bahia) para compor o polo passivo do presente writ, pelo que indefere-se a petição incial, com a consequente denegaçãoda segurança, na forma do art. 267, inciso VI , do CPC e art. 6º, § 5º da Lei nº 12.016/09.

Salvador, 10 de julho de 2015.

Desa. Lisbete Mª Teixeira Almeida Cézar Santos

Relatora