A dependência econômica e as práticas contratuais abusivas

*Por Natália Marques de Oliveira

A dependência econômica é um conceito que, aplicável ao direito empresarial brasileiro, ainda padece de frescor. Embora não se confunda com hipossuficiência econômica, tão cara à legislação consumerista, a dependência econômica traz a possibilidade de se observar, no seio de um contrato interempresarial, práticas contratuais abusivas ou injustas (do inglês, unfair trading practices) que, desviando da função econômica-social do tipo negocial, resultam em vantagens desproporcionais a uma das partes em detrimento dos interesses da outra. Opinião sobre ( VÍDEO)

Tais comportamentos abusivos são possíveis, mesmo entre empresários, pelo fato de que a dependência econômica engendra um cenário no qual um dos contratantes goza de poder de barganha significantemente superior, usufruindo de posição relativa de dominância no próprio contrato, o que lhe permite agir em condição de independência e indiferença sobre a contraparte. Trata-se de instituto análogo à posição dominante do direito antitruste, sendo o referencial a própria relação contratual, e não o mercado relevante.

As fontes de dependência econômica se baseiam em características das transações arrematadas pelo contrato, como o grau de especificidade dos ativos afetados, a frequência em que ocorrem e a incerteza do ambiente institucional no qual operam. São os casos, por exemplo, de: i) investimentos em ativos específicos, como contratação de pessoal, capacitação de funcionários, aquisição de materiais especializados, exigência de compra de volume mínimo, reorganização de estruturas para adaptação às exigências e demandas da contraparte, como é, inclusive, muito comum nos contratos de concessão mercantil, de distribuição e de franquia; ii) negociações de insumos perecíveis e sazonais, constatáveis nos contratos agroindustriais; iii) afetação de significativa ou total parcela do faturamento da empresa dependente, como na hipótese de aposição de cláusulas de exclusividade ou de comercialização de marca de alta renome; iv) assimetria de informações e contratos incompletos; v) dependência da tecnologia e do know-how oferecidos pela contraparte; vi) receio de retaliação em negociações futuras; e vii) dificuldades de acesso à justiça e de reconhecimento, pelo Poder Judiciário, da imposição abusiva (“fear factor”).

Observa-se que as fontes de dependência econômica implicam “barreiras à saída” à parte dependente. O polo mais fraco, por precisar que o negócio perdure ou outros sejam celebrados no futuro, encontra-se sem alternativas viáveis, a não ser se sujeitar à imposição de circunstâncias e cláusulas que lhe sejam desvantajosas. Isso porque, na ponta do lápis, suportar os prejuízos decorrentes de eventual término do contrato é pior – e, muitas vezes, o ponto final da existência da empresa – do que manter um contrato subótimo; no jargão popular, é dizer “ruim com, pior sem”.

Não obstante a dependência econômica e seu abuso, consubstanciado nas práticas contratuais injustas ou abusivas, serem alvo de intensos debates acadêmicos, legislativos e jurisprudenciais nos países membros da União Europeia, pouco se conhece do assunto no Brasil. Contudo, é possível depreender a preocupação com o abuso de dependência econômica, ainda que não se identifique como tal, em algumas leis nacionais e decisões jurisprudenciais.

Para evitar a sonegação de informações vitais à pactuação do negócio e à repartição de riscos, a Lei das Franquias (Lei nº. 8.955/97), por exemplo, avoca uma série de deveres de informação a serem observados pelos franqueadores por meio da Circular de Oferta de Franquia (COF). Caso as informações não sejam prestadas ou sejam falsas, poderá o franqueado pleitear a anulabilidade do negócio e exigir a devolução de todas as quantias pagas.

A Lei de Concessao Comercial (Lei nº. 6.729/1979), a fim de obstar imposição de circunstâncias gravosas ao longo do vínculo contratual, traz, em seu art. 16, vedação à exigência entre concedente e concessionário de obrigação que não tenha sido constituída por escrito ou de garantias acima do valor e duração das obrigações contraídas, bem como veda a diferenciação de tratamento entre concedente e concessionário quanto aos encargos financeiros e ao prazo de obrigações que se possam equiparar. Na mesma toada, para coibir abusos no que diz respeito ao arbitramento unilateral e abusivo de preços no sistema de produção integrado avícola, a Lei nº. 13.288/2016 determina que a empresa integradora deve cumprir valor de referência para remuneração do integrado, sendo valor definido pela Comissão de Acompanhamento, Desenvolvimento e Conciliação da Integração (CADEC), com os fins de assegurar a viabilidade econômica, o equilíbrio dos contratos e a continuidade do processo produtivo. Semelhante disposição é empregada na delimitação do preço médio da cana-de-açúcar, fixado pelo Conselho dos Produtores de Cana- de-Açúcar, Açúcar e Álcool (CONSECANA).

Para proteção dos investimentos aportados ao negócio, o art. 21 da Lei de Concessao Mercantil (Lei nº. 6.729/1979) estabelece que o contrato de concessão será de prazo indeterminado e, caso determinado, não poderá ser inferior a cinco anos; confere-se, pois, o tempo mínimo para que os distribuidores possam ter retorno do investimento realizado. Ainda, para evitar rupturas abruptas, deve-se informar a intenção de romper o vínculo à contraparte com antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias. Conteúdo semelhante é apregoado pelo art. 473, parágrafo único do Código Civil que condiciona a eficácia da resilição unilateral ao transcorrer do prazo “compatível com a natureza e o vulto dos investimentos”.

No âmbito jurisprudencial, é possível constatar decisões do Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a abusividade de determinadas práticas, apesar de não identificá-las pela lente do abuso de dependência econômica. Veja-se:

iii) Denúncia abusiva por motivo irrelevante face aos prejuízos da contraparte: o STJ analisou contrato verbal de distribuição que, vigente por mais de 30 anos, representava 70% do faturamento da distribuidora. A denúncia do contrato teve a justificativa de que a distribuidora reiteradamente atrasava o cumprimento de suas obrigações. Segundo o STJ, como os atrasos sempre foram tolerados, não constituíam motivo suficiente para que a fabricante terminasse a avença. Isso porque se criou a legítima expectativa da distribuidora poder adimplir suas obrigações em período superior ao do documento (supressio). Diante disso, caberia à forneceria adotar, primeiramente, medidas menos danosas, como o protesto dos títulos, e não recorrer de imediato à última ratio da cessação abrupta de um contrato bem-sucedido de mais de trinta anos.

É de se notar que decisões que reconhecem práticas contratuais abusivas são raras, podendo ser destacadas duas razões principais e cíclicas. A primeira delas é que o acionamento do Judiciário tende a ocorrer quando o abuso se revela ao término da relação, já que a parte dependente não tem mais contrato no qual se escorar. Isso já acarreta na exclusão das hipóteses abusivas perpetradas no início ou no decorrer do vínculo. A segunda delas é o “fear factor”, isto é, o receio de que, quando da provocação do Poder Judiciário, o abuso de dependência econômica seja interpretado como conduta ou pressão típica de mercado contra a qual os empresários deveriam, por suas próprias forças, proteger-se. Assim , mesmo sendo caso de rompimento abusivo, a parte pode optar por não correr o risco de suportar altas custas e prejuízos com eventual improcedência do pedido.

É necessário, portanto, que o presente quadro se altere, posto que tais comportamentos oportunistas têm o condão de acirrar a incerteza das transações, elevar os custos de transação e emperrar o tráfico mercantil.

Referências:

DINIZ, Gustavo Saad. Dependência econômica nos acordos verticais. Revista de Direito Privado. v. 15, n. 59, p. 91-120, jul./set. 2014.

FORGIONI, Paula A. Contrato de distribuição. 3 ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2014.

FORGIONI, Paula A. Teoria geral dos contratos empresariais. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010.

GRANZOTI, Fernando de Miranda. O abuso do estado de dependência econômica no contrato de distribuição. 2005. Dissertação (mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2005.

KËLLEZI, Pranvera. Abuse below the Threshold of Dominance? Market Power, Market Dominanace, and abuse of Economic Dependence. 2007. Disponível em: [http://link.springer.com/chapter/10.1007%2F978-3-540-69965-1_3].

MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. O caso dos produtos Tostines: uma atuação da boa-fé na resilição dos contratos duradouros e na caracterização da supressio. In: FRAZÃO, Ana; TEPEDINO, Gustavo (coord.). O Superior Tribunal de Justiça e a reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 527 e ss.

*Natália Marques de Oliveira é graduada pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto – USP e integrante do escritório Dosso Advogados.